¿SIMILITUD O IDENTIDAD?

Una de las ideas que acompaña al discurrir del Derecho de cooperativas reside, como es bien sabido, en la necesidad de encontrar los elementos distintivos básicos de tales personas jurídicas. Se trata, desde luego, de una cuestión que puede ser contemplada desde las propias circunstancias de las sociedades cooperativas y en atención exclusiva a su sentido y razón de ser. Pero, del mismo modo, cabe analizar dicho asunto desde una perspectiva que podría denominarse externa; es decir, en el marco del conjunto de sujetos que desarrollan actividades empresariales en el mercado, dentro de los cuales, como también es notorio, las cooperativas no constituyen el ejemplo numéricamente más relevante ni representan la “parte del león” en lo que se refiere a la implantación efectiva en el mercado y a la detentación, en su caso, de una cuota significativa en su seno.
De manera que el quid diferenciador de las sociedades cooperativas adquiere especial relieve no sólo por su necesaria conexión con tales sujetos, sino como elemento de contraste, en su caso, con otras sociedades y personas jurídicas de base asociativa igualmente presentes en el mercado. Surgido el cooperativismo, además, en clara pugna con el sector de las sociedades mercantiles, beneficiadas, al menos como punto de partida, por una larga tradición, a la vez, práctica y normativa, de tratamiento, el propósito de encontrar raíces sólidas y diferenciadoras para la expresión jurídica de este fenómeno, a la vez económico y social, constituye una necesidad que bien podría calificarse de existencial.
Obsérvese, con todo, que he dicho existencial, y no esencial, aunque los criterios frecuentemente expresados desde el sector cooperativo al respecto podrían impulsarnos a utilizar este último calificativo. Y es que, a pesar de lo que resulta acostumbrado en dicho ámbito, no se trata de buscar una esencia más o menos recóndita y, como todas las entidades de tal naturaleza, inevitablemente misteriosa; se trata, más bien, de ser algo o alguien -es decir, de existir- en el seno del mercado y en concurrencia, muchas veces acalorada, con los restantes operadores económicos, sobre todo, como acabo de decir, con las sociedades mercantiles.
No creo que esta disquisición, con ribetes un tanto filosóficos, sea inconveniente para comprender adecuadamente el sentido básico del Derecho de cooperativas. Y ello, sobre todo, porque incluso desde sus comienzos, cabe observar un vínculo estrecho, con inevitables altibajos, claro está, entre dicho sector del ordenamiento y el mundo, sin duda más articulado, de las sociedades mercantiles. En las últimas décadas, además, se ha acentuado esa relación, llegándose, en ocasiones, a convertir el Derecho de las sociedades mercantiles (sobre todo, el correspondiente a las de naturaleza capitalista) en constante instrumento de referencia para la ordenación de distintos aspectos propios del régimen legal de las cooperativas. Hay numerosos ejemplos en el ordenamiento jurídico español en tal sentido, y siendo todos ellos, por regla general, bien conocidos, no será necesario que nos detengamos en su consideración.
Ese vínculo estrecho no anula, desde luego, la idea de mutualidad ni condiciona, por regla general, el alcance de los principios cooperativos, si ciframos en estas dos categorías el fundamental núcleo expresivo de la singularidad de las sociedades que ahora nos ocupan. Pero la acelerada evolución de la realidad empresarial, más que el cambio legislativo, impulsa e intensifica la conexión entre cooperativas y sociedades de capital. De ello es buen ejemplo la muy reciente STS 1315/2026, de 24 de julio, de la que ha sido ponente la magistrada Nuria Auxiliadora Orellana Cano.
En dicho fallo, y a propósito de la actuación del consejo rector de una cooperativa (andaluza) agrícola con sección de crédito (dato este muy relevante, como en seguida se verá), ha tenido lugar la “transmisión en bloque”, si se nos admite la expresión, de la regla sobre discrecionalidad empresarial contemplada en el art. 226 LSC, no sólo al ámbito específico de esa concreta persona jurídica, sino, sobre todo, al entero sector cooperativo. No ignoramos, desde luego, la extrema diversidad reguladora existente en España a propósito de las sociedades cooperativas, en cuya valoración no entraré por haberlo hecho ya, y de manera harto crítica, en otras ocasiones. Precisamente por tal circunstancia, podría ponerse en entredicho la expansión del criterio contenido en la STS 1315/2026; a pesar de ello, sin embargo, hay en este pronunciamiento jurisprudencial una declaración que, en mi sentir, va más allá de los estrechos límites del Derecho cooperativo andaluz.
Tras este anticipo, necesario, a mi juicio, para situar al lector en el marco de una resolución cuya importancia no puede ignorarse, concentraré la atención seguidamente, como es usual, en la descripción del supuesto de hecho, una larga historia, por cierto, llena de matices, y en la glosa del fallo.
El asunto aparecía centrado, según antes he indicado, en una cooperativa agrícola andaluza dotada de una sección de crédito en la que participaban todos los socios. Dicha sección admitía imposiciones de estos últimos y reintegraba, a su petición, las sumas que lucían en sus respectivas cuentas. Debido a la existencia de importantes excedentes de tesorería en la sección, el consejo rector de la cooperativa acordó en octubre de 2015 la adquisición de un importante número de bonos, emitidos con la garantía de un destacado banco español de la época (el Banco Popular); y ello, tras haber recibido previamente la oferta formulada en tal sentido por otra relevante entidad de crédito de nuestro sistema financiero (el Banco de Santander), que asumía, por su parte, la custodia y la administración de los valores.
Dos meses después, y con cargo igualmente a los excedentes de tesorería de la sección de crédito, el consejo rector de la cooperativa acordó la adquisición de otro significativo número de bonos emitidos, a su vez, por otro relevante banco español (Caixabank). Ambas adquisiciones supusieron en conjunto la cantidad aproximada de cuatro millones de euros.
En junio de 2017, como es bien sabido, se dictó una resolución por el FROB relativa al Banco Popular, cuyo capital social, tras una conocida operación acordeón, fue adquirido íntegramente por el Banco de Santander. En ese mismo mes, el consejo rector de la cooperativa acordó suspender temporalmente el derecho de los socios a disponer de las imposiciones efectuadas en la sección de crédito hasta el límite del 50% (luego rebajado al 40%) por cada uno de ellos, justificando la medida por la crisis del Banco Popular y para evitar la retirada masiva de fondos por los propios cooperativistas. Se trataba, en suma, de “garantizar la estabilidad económica de la compañía, manteniendo la igualdad de trato de los socios”.
Sin perjuicio de otras circunstancias, cuyo influjo en el presente asunto resultó diversa, como el acuerdo con el Banco de Santander para el pago de una cantidad significativa, o la declaración de la cooperativa en concurso de acreedores, un elevado número de socios ejerció la acción individual de responsabilidad contra los miembros del consejo rector, sobre la base de la ley andaluza de cooperativas y de los arts. 236 y 241 LSC. En dicha acción se imputaba a los miembros del consejo la conducta negligente de invertir los excedentes de la sección de crédito en una compra de deuda subordinada que resultó ruinosa, siendo el daño causado el importe de los depósitos que los socios demandantes no habían podido retirar.
Los miembros del consejo alegaron en su defensa que habían obrado con la diligencia debida “porque la inversión cumplía en estrictos términos los principios legales de seguridad, solvencia y liquidez establecidos en el reglamento de la cooperativa”, y así se deducía, en igual sentido, del certificado emitido por el auditor de cuentas de la sociedad, sin posibilidad de prever la ulterior crisis del Banco Popular.
En primera instancia, se desestimó la demanda, al no apreciar el juez de lo mercantil conducta negligente alguna de los demandados, cuyas decisiones, por otra parte, “debían enmarcarse en la protección de la discrecionalidad empresarial que consagra el articulo 226 de la Ley de Sociedades de Capital”. Apelada la sentencia, la Audiencia estimó el recurso y condenó a los demandados a indemnizar a los demandantes la suma resultante de la diferencia entre los depósitos no devueltos y las cantidades satisfechas en el procedimiento concursal de la cooperativa, más los intereses correspondientes. Como fundamento de su fallo, consideró la Audiencia que la adquisición de los bonos, autorizada por los miembros del consejo rector, excedía del ámbito de las operaciones propias de la sección de crédito y suponía, por diversas circunstancias, una operación financiera de alto riesgo.
Contra la decisión de la Audiencia, los miembros del consejo rector interpusieron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. Desestimado el primero, el Tribunal Supremo estimó el segundo, sobre la base de una serie diversa de argumentos. A la vista del orden con el que se presentaron los motivos del recurso de casación, y por razón del efecto útil, el alto tribunal decide comenzar su tratamiento a partir del segundo de ellos, referido a la conducta de los miembros del consejo rector, para determinar si concurrió dolo o culpa como base de su responsabilidad.
En síntesis, los recurrentes argumentaban que la adquisición de bonos se había llevado a cabo con cargo a los excedentes de tesorería de la sección de crédito y que, a tal fin, habían estimado como suficiente y adecuada la garantía ofrecida por la entidad emisora. Del mismo modo, consideraban los recurrentes que en su conducta se habían atenido al estándar de diligencia que les era exigible y que resultaba aplicable, por tanto, la business judgment rule.
Por su parte, el Tribunal Supremo, tras resumir y precisar distintas circunstancias relativas al supuesto de hecho, inicia su discurso trayendo a colación la normativa aplicable al caso con arreglo a la ley de cooperativas de Andalucía, con especial referencia a las secciones de crédito, de acuerdo con lo establecido en los estatutos de la cooperativa y el correspondiente reglamento ordenador. Sobre la base de este cuidadoso análisis, afirma la sentencia que dicha sección constituía una “unidad financiera interna”, cuya actividad tenía la doble vertiente de realizar “tanto operaciones pasivas, de captación de fondos (cuentas de ahorro y depósitos), como activas, de financiación a los mismos socios o a la cooperativa (préstamos, líneas de crédito)”.
Por otra parte, constata el Tribunal Supremo la utilización de excedentes de tesorería para adquirir los bonos emitidos por el Banco Popular y recuerda que, con arreglo al reglamento de la sección de crédito de la tesorería, dichos excedentes podían ser gestionados a través de entidades financieras, siempre que tales operaciones se realizaran en “activos de elevada calidad crediticia”, que permitieran garantizar “la recuperación a su vencimiento del capital invertido”, sobre la base de “criterios suficientes de seguridad, solvencia y rapidez”.
Tras este apartado cooperativo-crediticio, pudiéramos decir, se ocupa el alto tribunal de la vertiente estrictamente societaria del problema, tomando en consideración directa la conducta de los miembros del consejo rector a fin de determinar si se observó la diligencia debida y si era aplicable, como se reclamaba en el recurso de casación, la regla sobre la discrecionalidad empresarial. En tal sentido, se afirma en la sentencia que la configuración del deber de diligencia en la ley andaluza de cooperativas es “muy similar” a lo que dispone el art. 225, 1º LSC para los administradores de las sociedades de capital. Y concluye en este apartado que, al igual que sucede con estos últimos, “a los miembros del consejo rector no se les exige que garanticen el éxito del negocio”.
En relación con la aplicación al caso del art. 226 LSC, una vez transcrito dicho precepto y efectuadas algunas consideraciones sobre la discrecionalidad empresarial, entiende el alto tribunal que el silencio de la ley andaluza de cooperativas al respecto no impide dicha aplicación. Ello es consecuencia, según se nos dice en el fallo, de la relevancia en el presente caso de lo dispuesto en el art. 149, 3º CE, según el cual, como es sabido, “el derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas”. Ya en la STS 64/2009, de 17 de febrero, se decía que “el derecho estatal sigue siendo aplicable en aquellos supuestos en que no existe legislación autonómica que resuelva la concreta problemática planteada”.
Y es que, a falta de una regulación específica de la materia en la ley andaluza de cooperativas, cuyo régimen de responsabilidad de los miembros del consejo rector es “muy similar” al de los administradores de las sociedades de capital, “la aplicación supletoria de la legislación estatal (sentencia de esta sala 103/2015, de 10 de marzo) determina la aplicación al caso del art. 226 LSC”. No se olvida la sentencia que nos ocupa de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de cooperativas (en el ámbito estatal), carente, como la andaluza, de un precepto equivalente al art. 226 LSC, si bien su art 43, al remitirse a la legislación de sociedades anónimas en punto a la responsabilidad de los administradores, consigue “traer a escena”, según el fallo, dicho precepto societario.
A propósito de esta cuestión, y más allá de las consideraciones estrictamente legislativas, se nos recuerda que la figura de la discrecionalidad empresarial tiene importante asiento en la Jurisprudencia, citándose a tal efecto diversas sentencias previas a su regulación por la Ley 31/2014. En uno de esos fallos, aunque de fecha posterior, pero rememorativo de esa línea jurisprudencial (STS 443/2023, de 31 de marzo), se decía que la discrecionalidad empresarial se había tenido en cuenta para “evitar que, al enjuiciar la impugnación de acuerdos sociales de la junta general o la existencia de responsabilidad por negligencia de los administradores de sociedades, sus decisiones de carácter empresarial terminen por ser sustituidas por las de los jueces”.
Con tal planteamiento, se trataba, en suma, de “limitar el alcance del control judicial en materia de responsabilidad por daños ‘al dejar fuera de éste las decisiones genuinamente empresariales’ “. Además, no conviene olvidar, como la indicada sentencia expresaba, que “la gestión empresarial comporta por sí misma un nivel de riesgo que deriva de la incertidumbre, imposible de eliminar, acerca de las consecuencias de las decisiones adoptadas. Por lo que no debe hacerse responsables a los administradores sociales de las consecuencias lesivas producidas cuando se han mantenido dentro de dicho ámbito de la gestión de la sociedad, aunque las decisiones adoptadas se hayan revelado posteriormente como equivocadas, sin que se deba incurrir en un sesgo retrospectivo”.
Sobre la base de estas consideraciones, afirma la sentencia en estudio que no ha habido “una infracción propiamente legal” por parte de los miembros del consejo rector de la cooperativa. Diferentes circunstancias, buena parte de las cuales han sido ya expuestas, permiten abonar esa conclusión y sostener, al mismo tiempo, que dichos miembros tomaron las debidas precauciones “para cumplir con el estándar de diligencia exigible”, careciendo, por tanto, de responsabilidad por la conducta llevada a cabo.
Se cumplen, de este modo, “los presupuestos del art. 226 LSC, ya que “los miembros del consejo rector no actuaron de mala fe, perseguían una mayor rentabilidad de los excedentes y no un interés propio, estuvieron asesorados por una entidad de crédito reconocida y contaban con la garantía de una entidad financiera cuya solvencia en aquel momento no se cuestionaba”. Se estima, así, el recurso de casación, se casa la sentencia de la Audiencia y se acuerda, en fin, desestimar el recurso de apelación con las consecuencias correspondientes en materia de costas.
La sentencia cuyos aspectos fundamentales he intentado resumir aquí (sin perjuicio del considerable detalle con el que se exponen en el fallo) tiene un gran interés y viene a confirmar el vínculo estrecho entre el Derecho de cooperativas y el Derecho de sociedades de capital mencionado al comienzo del commendario. Dicho vínculo adquiere ahora una intensidad superior, de manera que quizá sea más correcto hablar de identidad antes que de similitud, trayendo a colación, de nuevo, el título del presente commendario.
No cabe sostener otra cosa a la vista de las consecuencias a las que llega el Tribunal Supremo en punto a la aplicación, directa y plena, de la regla sobre discrecionalidad empresarial contenida en el art. 226 LSC en el marco del deber de diligencia que incumbe a los miembros del consejo rector de la cooperativa. Ello es así, aunque en el texto del fallo se nos diga en un par de ocasiones que determinadas materias relativas al estatuto jurídico de dichos miembros -de necesaria consideración en el caso enjuiciado- son objeto de una regulación “muy similar” a la existente respecto de la misma situación en el contexto de las sociedades de capital.
Me parece que la decisión adoptada por el alto tribunal no merece censura, sino, al contrario, apoyo firme, ya que, entre otras cosas, permite situar la organización y el funcionamiento de las sociedades cooperativas en el marco que, como sujetos titulares de actividades empresariales, les corresponde. Y tal cosa, con independencia de que, en el presente caso, la cooperativa en cuestión estuviera sometida, por razón de su constitución y actividad, a la legislación andaluza; si el asunto debatido, al margen de su contenido concreto, hubiera afectado a una cooperativa valenciana, gallega o de Castilla La Manda, por referirme arbitrariamente a tres comunidades autónomas con especifica regulación en la materia, no resulta difícil concluir que la consecuencia habría sido la misma.
No estoy seguro, en cambio, de que el modo de llegar a la aplicación directa del art 226 LSC al supuesto de hecho esté libre de objeciones. Conviene recordar que la vía argumentativa desplegada a tal efecto partía de la naturaleza supletoria del Derecho estatal respecto de la normativa propia de las Comunidades Autónomas. Mediante esta forma de proceder se terminó accediendo a la Ley 27/1999, de cooperativas y, a su través, por la remisión directa al régimen de responsabilidad de los administradores sociales en ella contenido, a la LSC, lo que dejó el camino expedito para la vigencia incondicionada del art. 226 LSC.
En realidad, si se mira bien, la función primaria y principal del Derecho, así llamado, “supletorio” es la de cubrir de la forma más completa posible la existencia de alguna laguna en la normativa directamente aplicable. No termino de ver que tal cosa suceda en la ley andaluza de cooperativas, la cual, por otra parte, contiene un régimen sustancialmente completo de la responsabilidad de los miembros del consejo rector, que deja poco espacio, a mi juicio, para la toma en consideración de la Ley 27/1999.
Es claro, con todo, que el modus operandi advertido en la STS 1315/2026 intentaba disponer de un asiento firme para llegar, con suficiente seguridad, al resultado considerado correcto, es decir, a poner en juego los requisitos y los efectos del art. 226 LSC respecto de la conducta desplegada por los miembros del consejo rector de la cooperativa. Pretender tal cosa sobre la base exclusiva de la doctrina jurisprudencial, generosamente descrita en la sentencia, parecía más aventurado y, lógicamente, más difícil de sostener. De ahí, la senda seguida por el alto tribunal, cuyas consecuencias, al margen de esta leve consideración crítica, deben valorarse de manera positiva, por estrechar firmemente el lazo, digamos estructural, entre las cooperativas y las restantes sociedades de capital.
En fin, esta sentencia y la doctrina que de ella se deriva deberían, a mi juicio, conducir a una reflexión renovada sobre el Derecho de sociedades cooperativas en España, lo que, no obstante, me parece de difícil realización a la vista de la absurda situación -y no veo mejor calificativo que el que acabo de emplear- de la legislación cooperativa en España, cuyo mantenimiento, contrario a la lógica más elemental, parece fuera de toda duda y no, desde luego, por razones de orden jurídico.