Este es el tercer libro de la colección Estudios de Derecho de Sociedades. Colegio Notarial de Valencia. Una vez más se reúnen trabajos de Profesores universitarios y Notarios.
El Derecho de Sociedades de capital constituye una materia de extraordinaria importancia para la actividad empresarial y, por tanto, para la economía española. A este respecto, los Notarios intervienen profesionalmente de forma muy activa desde el nacimiento hasta la extinción de este tipo de sociedades, pasando por sus modificaciones estatutarias incluso estructurales.
Esta obra se centra en el tema de la digitalización. En el Derecho de Sociedades se utilizan las nuevas tecnologías de la información y la comunicación desde hace tiempo para la convocatoria y la celebración de las reuniones de órganos sociales; también para el ejercicio de derechos de socio. Y ahora, por exigencia de una Directiva de la UE se establece para constituir una sociedad y realizar otros actos sociales un procedimiento totalmente telemático. Esto se ha plasmado en la reciente Ley 11/2023, de 8 de mayo.
Índice
Presentación 11
DOCTRINA
La digitalización del Derecho de Sociedades
José Miguel Embid Irujo
I. HACIA LA DIGITALIZACIÓN DEL ORDENAMIENTO (A MODO DE INTRODUCCIÓN) 18
1. Una tendencia progresiva y paulatina 18
2. Hacia un Derecho de sociedades digital 20
II. LA “AUTOMATIZACIÓN” DE LAS INSTITUCIONES JURÍDICAS COMO OBJETIVO ESENCIAL DE LA DIGITALIZACIÓN 21
1. La automatización como “tentación permanente” del Derecho y, en particular, del Derecho mercantil 21
2. La tecnología, elemento clave en la automatización digital 24
III. ALGUNOS CARACTERES DE LA DIGITALIZACIÓN SOCIETARIA 26
1. Premisa 26
2. La función sustitutiva de la digitalización 27
3. La función complementaria de la digitalización 29
IV. APUNTES SOBRE LA PAULATINA E INCOMPLETA REGULACIÓN DE LA DIGITALIZACIÓN SOCIETARIA EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL 30
1. El precedente de la sociedad limitada nueva empresa 30
2. Ulteriores elementos reguladores de la digitalización 33
V. LOS SUJETOS PROTAGONISTAS DE LA DIGITALIZACIÓN 37
1. ¿Digitalización de sociedades? 37
1.1. Premisa: el predominio de las sociedades de capital frente a las sociedades de personas 37
1.2. Otras sociedades digitalizables. Referencia a las entidades de Economía social 38
1.3. La digitalización societaria, de lege ferenda 41
2. ¿Existe una realidad empresarial previa sobre la que se pueda proyectar la digitalización societaria? 42
2.1. Premisa 42
2.2. El caso de la constitución telemática 43
2.3. El caso de la comunicación societaria digital 45
VI. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN EL CONTEXTO DE LA DIGITALIZACIÓN SOCIETARIA. ESPECIAL REFERENCIA A LA CONSTITUCIÓN TELEMÁTICA 47
1. Recapitulación 47
2. El carácter problemático de la autonomía de la voluntad en el contexto de la constitución telemática 48
3. Autonomía de la voluntad, digitalización y pactos parasociales 52
3.1. Premisa 52
3.2. La constitución telemática y la necesidad inexorable de los pactos parasociales 53
VII. EFECTOS DE LA CONSTITUCIÓN TELEMÁTICA SOBRE DIVERSAS INSTITUCIONES DEL DERECHO DE SOCIEDADES. ESPECIAL REFERENCIA AL PROCEDIMIENTO DE FUNDACIÓN 56
1. La sociedad en formación 56
2. La sociedad irregular 58
3. La nulidad societaria 60
4. Digitalización y modificaciones societarias 63
VIII. ¿HACIA UN DERECHO DE SOCIEDADES REDUCIDO? (A MODO DE CONCLUSIÓN) 66
Constitución en línea de sociedades limitadas
Ubaldo Nieto Carol
I. CONSIDERACIONES PREVIAS 73
II. LA CONSTITUCIÓN TELEMÁTICA. ANTECEDENTES 76
III. LA DIRECTIVA (UE) 2019/1151 80
1. Unificación en los Estados miembros de la disponibilidad de herramientas en línea 82
2. No obligatoriedad de utilizar tales procedimientos y libertad de los Estados miembros de imponerla total o parcialmente 84
3. Garantía de identificación electrónica 86
4. Garantías sobre fiabilidad y credibilidad de los documentos e información 88
5. Garantías de identidad, capacidad jurídica y suficiencia de representación de los otorgantes 90
6. Respeto a las tradiciones jurídicas de los Estados miembros 92
7. Utilización de modelos 95
IV. TRANSPOSICIÓN EN ESPAÑA DE LA DIRECTIVA (UE) 2019/1151 96
V. MODIFICACIÓN DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL 105
1. Constitución en línea de sociedades limitadas 107
2. Modelos electrónicos 113
3. Aportaciones dinerarias y su acreditación 120
4. Inhabilitación de administradores 124
5. Excepciones a la constitución en línea 126
6. Inscripción en el Registro Mercantil 130
VI. OTORGAMIENTO SIN PRESENCIA FÍSICA ANTE EL NOTARIO 137
1. Sede Electrónica Notarial 143
2. Acceso a la Sede Electrónica Notarial 148
3. Aportación de documentación previa 150
4. Otorgamiento a través de videoconferencia 154
4.1. Identificación 160
4.2. Capacidad y legitimación 163
4.3. Consentimiento libremente prestado 166
4.4. Otorgamiento 168
4.5. Autorización notarial 170
Comunicaciones telemáticas de la sociedad con los socios: especial referencia a la convocatoria de la Junta general por medios digitales
Luis Hernando Cebriá
I. INTRODUCCIÓN 176
1. Consideraciones previas 176
2. La consolidación de la convocatoria de la Junta general a través de la página web corporativa 179
II. COMUNICACIONES ENTRE SOCIOS Y ADMINISTRADORES: LA COMUNICACIÓN INDIVIDUAL DE LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA GENERAL 183
1. Antecedentes normativos 183
2. La labor de integración de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (Dirección General de los Registros y del Notariado) 188
3. El problema de la prueba de la recepción de los mensajes electrónicos 192
4. Conclusiones provisionales y propuestas de lege ferenda 196
III. MEDIOS DE COMUNICACIÓN ENTRE SOCIOS Y ADMINISTRADORES 197
1. El servicio digital de notificación y la prestación del servicio postal universal 197
2. Los prestadores de servicios electrónicos de confianza y el «certificado de sello electrónico» 203
3. La orientación de la directiva (UE) 2019/1151 sobre utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades 206
4. Conclusiones provisionales y propuestas de lege ferenda 210
IV. REFLEXIONES CONCLUSIVAS 214
Asistencia telemática y juntas telemáticas
Andrés Recalde Castells
I. LOS ORÍGENES Y LOS FINES EN EL USO DE MEDIOS TELEMÁTICOS PARA participar A LA JUNTA GENERAL 219
1. La Ley de transparencia 2003 219
2. Asistencia telemática en sociedades de capital cerradas 221
3. La legislación excepcional ante la pandemia COVID 222
II. LA REFORMA DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL (LEY 5/2021) 224
1. La asistencia telemática y la junta exclusivamente telemática en el Derecho vigente 224
2. Necesidad de previsión estatutaria y desarrollo por los administradores 227
3. Modificación de estatutos para contemplar la asistencia telemática o la junta exclusivamente telemática 231
4. La función de los administradores 233
III. LAS CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA DE ASISTENCIA Y COMUNICACIÓN A DISTANCIA 234
IV. REGLAS SOBRE EL FUNCIONAMIENTO DE LAS JUNTAS 239
1. Convocatoria 240
2. Constitución y legitimación del socio 240
3. Intervención y propuestas de los socios 243
4. Derecho de información 245
5. El derecho de voto 250
6. El acta de la junta 251
V. LOS FALLOS DE FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA 251
El acta notarial de junta exclusivamente telemática
Segismundo Álvarez Royo-Villanova
I. LAS JUNTAS TELEMÁTICAS: EVOLUCIÓN LEGISLATIVA 253
II. EL ACTA NOTARIAL DE JUNTA. FINALIDAD Y REGULACIÓN 257
III. EL ACTA NOTARIAL DE LA JUNTA exclusivamente TELEMÁTICA. ADMISIBILIDAD 259
1. La actuación notarial a distancia y las actas 259
2. La (falta de) regulación del acta notarial en estas Juntas 261
IV. EL REQUERIMIENTO AL NOTARIO: JUICIO NOTARIAL EN JUNTA EXCLUSIVAMENTE TELEMÁTICA Y REQUERIMIENTO A DISTANCIA 263
1. El requerimiento por los administradores 263
2. La competencia territorial 265
3. El control notarial de la regularidad de la convocatoria 266
4. La junta telemática universal 268
V. EL DESARROLLO DE LA JUNTA Y LAS PECULIARIDADES DEL ACTA NOTARIAL EN ESTAS JUNTAS 269
1. El registro y la identificación 269
2. El desarrollo de la junta y la efectividad de la participación: los medios técnicos 271
3. La mesa de la junta 273
4. El contenido del acta 276
5. La grabación de la Junta 278
VI. CONCLUSIÓN 280
Grabación de las juntas generales de las sociedades de capital
Josefina Boquera Matarredona
I. INTRODUCCIÓN 283
II. FINALIDAD DE LA GRABACIÓN DE JUNTAS GENERALES 285
III. LICITUD O ILICITUD DE LA GRABACIÓN DE JUNTAS GENERALES 287
IV. VALOR, USO Y CUSTODIA DE LA GRABACIÓN DE LAS JUNTAS GENERALES 292
1. Valor de la grabación de la junta general 292
2. Uso y custodia de las grabaciones de la junta general 292
La digitalización del Derecho de sociedades y el resurgimiento de la sociedad colectiva
(Análisis de las “Decentralized Autonomous Organizations” “DAOs”)
Tomás Vázquez Lépinette
I. INTRODUCCIÓN 299
II. LAS “DAOs” Y EL CÓDIGO (FUENTE) 303
1. Breve descripción de la tecnología “blockchain” y de los contratos inteligentes (“Smart contracts”) 303
2. Caracterización de las “DAOs” 307
3. El funcionamiento práctico de las “DAOs” 310
III. LA REGULACIÓN DE LAS “DAOs” 312
1. La naturaleza jurídica de las “DAOs” 312
2. Las “DAOs” como personas jurídicas. Los casos de Wyoming y de Vermont 313
3. Régimen jurídico de las “DAOs” no reguladas 321
IV. ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE UNA FUTURA REGULACIÓN 324
V. CONCLUSIÓN 331
Sobre la “tokenización” de las participaciones sociales y otros instrumentos financieros participativos: primeras consideraciones
Niccolò Abriani
I. INTRODUCCIÓN 336
II. LAS OPORTUNIDADES DE UNA POSIBLE TRAYECTORIA EVOLUTIVA… 338
III. … Y LOS RIESGOS RELACIONADOS 343
IV. HACIA LAS ACCIONES TOKENIZADAS. PRIMERAS INDICACIONES COMPARATIVAS Y LÍMITES PERSISTENTES DE FUENTES INTERNAS Y EUROPEAS 344
V. TOKENIZACIÓN VS. DESCENTRALIZACIÓN 349
VI. DESARROLLOS POSTERIORES 353
VII. LA HIPÓTESIS RESIDUAL DE LA TOKENIZACIÓN DE ACCIONES NO EMITIDAS (Y LIBROS CORPORATIVOS) 356
VIII. MÁS ALLÁ DE LA TOKENIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES. LA TECNOLOGÍA DLT COMO FACTOR HABILITANTE PARA EL EJERCICIO EFICAZ DE LOS DERECHOS SOCIALES… 359
IX. … Y UN DIÁLOGO PROACTIVO CON LOS STAKEHOLDERS 362
COMUNICACIONES
Las nuevas tecnologías y el ejercicio de los derechos de asistencia y voto “a distancia” en la junta general
Javier Badenas Boldó
I. INTRODUCCIÓN 369
II. ASISTENCIA TELEMÁTICA 376
1. Cambios en la nueva redacción del art. 182 LSC 377
2. Presupuestos y requisitos de la asistencia telemática a la junta 378
3. Exigencias relacionadas con la identificación de los socios 383
4. Exigencias relacionadas con la convocatoria 384
5. Exigencias relacionadas con el ejercicio de los derechos de socio en la junta 386
6. El derecho a la asistencia telemática y las consecuencias de la denegación o imposibilidad de hacer uso de él 387
III. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA ASISTENCIA TELEMÁTICA 388
La digitalización societaria en la Ley 18/2022, de creación y crecimiento de las empresas: especial mención a la constitución telemática
Inés Cortell Cerdá
I. PRESENTACIÓN GENERAL 394
II. DEBERES DE LOS NOTARIOS (E INTERMEDIARIOS EN LA CREACIÓN DE SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA) 395
1. Deber de información sobre las ventajas de los PAE y el CIRCE 395
2. Deberes relativos a la Agenda Electrónica Notarial 399
III. IMPULSO DEL SISTEMA CIRCE Y DE LOS PAE 402
1. Medidas relativas a los PAE 402
2. La constitución de sociedades de responsabilidad limitada en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización 405
2.1. Constitución de sociedades de responsabilidad limitada mediante escritura pública y estatutos tipo 405
2.2. Constitución de sociedades de responsabilidad limitada sin estatutos tipo 409
3. La derogación de la sociedad limitada nueva empresa 412
4. Hacia la íntegra constitución de sociedades de responsabilidad limitada por medios telemáticos 418
4.1. Consideraciones generales 418
4.2. La Directiva 2019/1151 en relación con la Ley 18/2022 420
4.3. La futura transposición de la Directiva 2019/1151 424
IV. CONCLUSIONES 427