HECHOS
Los titulares del pleno dominio de tres fincas las ceden mediante escritura pública a un Banco en pago de deuda derivada de préstamo hipotecario.
Fue objeto de calificación negativa ya que los representantes de la Entidad de crédito no manifestaron si los bienes adquiridos constituían o no activos esenciales de la entidad cesionaria; advirtiéndose que, en el caso de serlos, sería preciso aportar el correspondiente acuerdo de la Junta de socios (sic) aprobando la operación. El fundamento de Derecho es el artículo 160.f) LSC.
COMENTARIO
El apartado IV del Preámbulo de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que modifica la LSC señala que «se amplían las competencias de la junta general en las sociedades para reservar a su aprobación aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales».
La finalidad de la disposición del artículo 160.f), como se desprende de la ubicación sistemática de la misma (en el mismo artículo 160, entre los supuestos de modificación estatutaria y los de modificaciones estructurales), lleva a incluir en el supuesto normativo los casos de «filialización» y ejercicio indirecto del objeto social, las operaciones que conduzcan a la disolución y liquidación de la sociedad, y las que de hecho equivalgan a una modificación sustancial del objeto social o sustitución del mismo.
Cuestión distinta es la relativa a la posible analogía que puede existir entre el supuesto normativo del artículo 160.f) y el de los actos realizados por los administradores con extralimitación respecto del objeto social inscrito frente a los que quedan protegidos los terceros de buena fe y sin culpa grave ex artículo 234.2 LSC
Según la Sentencia del Tribunal Supremo número 285/2008, de 17 de abril, los consejeros delegados de una sociedad anónima carecen de poderes suficientes para otorgar la escritura pública de transmisión de todo el activo de la compañía sin el conocimiento y consentimiento de la junta. No obstante prevalece «la protección de terceros de buena fe y sin culpa grave ante el abuso de exceso de poderes de los Consejeros-Delegados (art. 129.2 LSA [actual 234.2 LSC], aplicable por una clara razón de analogía)».
Dado que el carácter esencial del activo constituye un concepto jurídico indeterminado, deben descartarse interpretaciones de la norma incompatibles no sólo con su «ratio legis» sino con la imprescindible agilidad del tráfico jurídico. Así, una interpretación de ese tipo es la que exigiera un pronunciamiento expreso de la junta general en todo caso, por entender que cualquiera que sea el importe de la operación puede que se trate de un activo esencial. Y, por las mismas razones, tampoco puede estimarse exigible esa intervención de la junta en casos en que sea aplicable la presunción legal derivada del importe de dicha operación. De seguirse esas interpretaciones se estaría sustituyendo el órgano de gestión y representación de la sociedad por la junta general, con las implicaciones que ello tendría en el tráfico jurídico.
Es necesario que el notario despliegue la mayor diligencia al informar a las partes y reflejar en el documento autorizado los elementos y circunstancias necesarios para apreciar la regularidad del negocio y fundar la buena fe del tercero que contrata con la sociedad. Así, cobra sentido, por ejemplo, la exigencia de una certificación del órgano social o manifestación del representante de la sociedad sobre el hecho de que el importe de la operación no haga entrar en juego la presunción legal establecida por la norma (por no superar el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado) o, de superarlo, sobre el carácter no esencial de tales activos.
Por lo que se refiere a la actuación del registrador, en el procedimiento registral se trata de hacer compatible la efectividad del derecho a la inscripción del título con la necesidad de impedir que los actos que estén viciados accedan al Registro, dada la eficacia protectora de éste. Ahora bien, es igualmente cierto que en nuestro sistema registral no se exige la afirmación.
Es evidente que la dación de las fincas referidas en pago de la deuda derivada del préstamo concedido por la entidad de crédito cesionaria se incardina en el desarrollo del objeto social y no constituye un acto sobre activos esenciales de esta sociedad, por lo que ninguna competencia se atribuye legalmente a la junta general de la misma para su aprobación y debe concluirse en la procedencia tanto de la autorización de la escritura calificada como de la inscripción solicitada sin necesidad de la manifestación exigida por la registradora en la calificación impugnada.