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  • CONFLICTOS DE INTERESES EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL : SOCIOS Y ADMINISTRADORES

     

    El presente congreso aborda la evolución y aplicación práctica de las soluciones normativas de los conflictos de intereses en las sociedades de capital, una vez ya trascurridos unos años desde la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que modificara la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. Para ello cuenta con especialistas y autores de reconocido prestigio con trabajos relevantes en la materia, que analizarán los aspectos sustanciales de la regulación.
    A tal efecto, primero serán objeto de análisis las cuestiones transversales acerca de las distintas vertientes resultantes de las relaciones en las sociedades de capital, para luego abordar los conflictos de intereses de los socios y los administradores. Con ello se aspira a dar una visión global y actualizada de los conflictos más habituales en las sociedades de capital.

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    Conflictos de interés en las sociedades de capital: socios y administradores (uv.es)

  • LIBRO HOMENAJE AL PROFESOR UBALDO NIETO DE ALBA

  • EL MODELO CHILENO DE SOCIEDAD POR ACCIONES

    La sociedad por acciones fue añadida al Código de Comercio chileno mediante la Ley 20.190, de 5 de julio de 2007, que estaba destinada a introducir nuevas modificaciones en el mercado de capitales. El análisis que justificaba su incorporación procedía de la necesidad de fomentar el desarrollo de la industria de capital de riesgo, vale decir, tenía como referencia aquellas empresas emergentes en fase crecimiento y que presentan un elevado potencial y contingencia, las cuales requieren de una estructura liviana y flexible para atraer a fondos de inversión como parte de la captura de recursos que necesitan para iniciar o proyectar su negocio. Sin embargo, este objetivo inicial se ha visto superado por la práctica de los negocios. Así, paulatinamente, el nuevo modelo societario ha ido desplazando los otros tipos disponibles para organizar un emprendimiento colectivo, siendo hoy la opción preferente. En 2018, por ejemplo, las sociedades por acciones representaron un 52% de las empresas constituidas en el país.

    Es verdad que se trata de un fenómeno que ha experimentado derroteros similares en otros países. Desde la Ley núm. 94-1, de 3 de febrero de 1994, que introdujo la sociedad por acciones en Francia, o la limited liability company del derecho estadounidense, los modelos societarios equivalentes han proliferado en distintos ordenamientos. Sin embargo, la consideración de la disciplina prevista por el derecho chileno tiene importancia porque ella fue introducida con anterioridad a que en Colombia se promulgase la Ley 1258/1998, que incorporó la sociedad por acciones simplificada y que ha acabado por convertirse en un verdadero producto de exportación hacia otros países de la región que desean modernizar su derecho societario, incluso siendo acogido como base para la Ley modelo de la Organización de Estados Americanos adoptada en la sesión plenaria de 20 de junio de 2017. De hecho, actualmente la sociedad por acciones simplificadas (SAS) representa el 98% del total de sociedades constituidas en ese país. Además, la manera en que este tipo societario quedó regulado en el Código de Comercio chileno difiere de la disciplina prevista por la ley colombiana, de suerte que puede resultar de utilidad hacer alguna revisión a este régimen y sus particularidades, sobre todo cuando el modelo está pronto a introducirse en Uruguay merced al proyecto de promoción de emprendimientos que se discute en el Senado.

    Previo a la Ley 20.190, el diagnóstico que se hacía en Chile en torno a la industria del capital riesgo era que el propósito de estimular su desarrollo sólo se podía lograr mediante una figura que ampliase la unipersonalidad a una estructura societaria de contornos más definidos, liberando a la sociedad de su cariz tradicionalmente contractual (artículo 2053 CC). Este deseo no era algo extraño o novedoso al derecho chileno, pues la existencia de una figura unipersonal ya estaba prevista desde 2003 con la empresa individual de responsabilidad limitada regulada por la Ley 19.857. La diferencia provenía en que esta figura estaba pensada como una forma de separación de patrimonios para una persona natural cuya única alternativa era la de empresario individual de comercio, con la consiguiente confusión patrimonial entre lo suyo y aquello que formaba parte de su actividad económica. Paralelamente, existía coincidencia en que, desde la perspectiva de la autonomía privada, la nueva figura que se introdujese debía evitar los artificios que se procuran a través de pactos parasociales invisibles para terceros, trasparentando hacia el exterior el verdadero régimen de funcionamiento interno y los acuerdos de los socios con el propósito de disminuir los costos de transacción tanto de los inversores como de los acreedores.

    Las alternativas existentes para cumplir con estos propósitos eran dos. La primera consistía en simplificar el régimen de la sociedad anónima cerrada, la cual presentaba como problemas el orden de protección que la ley del ramo concede a los accionistas minoritarios y el hecho de requerir de una estructura de gobierno basada en un modelo rígido que obliga a la conformación de un directorio y la designación de al menos un gerente (artículos 31 y 49 LSA), el que acaba siendo demasiado oneroso en algunas ocasiones si se lo compara con el giro social que se quiere desarrollar. De ahí que, por ejemplo, en la reforma de la Ley general de cooperativas de 2016 se haya aligerado esta exigencia relativa al gobierno corporativo, bastando con un gerente administrador si aquélla tiene veinte socios o menos (artículo 24 VIII LGC). La alternativa opuesta era despersonalizar la sociedad de responsabilidad limitada, la cual fue regulada en 1923 por la Ley 3918 a partir de la estructura basal que proporciona la sociedad colectiva, sea civil o mercantil dependiendo del giro que desarrolla la sociedad, sin que desde entonces el régimen haya cambiado más que en algunos aspectos circunstanciales. Si bien este tipo social es bastante flexible, concediendo a los socios la posibilidad de organizarse como estimen más conveniente, con muy pocas reglas imperativas y con el beneficio de la limitación de responsabilidad a los aportes efectuados o a la suma que a más de éstos expresamente se hayan obligado aquéllos, ella presenta un problema derivado del ajuste que se hace para regularla supletoriamente a partir de un tipo societario personalista, como es la sociedad colectiva (artículo 4° LSRL), y que además presenta un régimen fraccionado entre el Código Civil y el Código de Comercio (artículo 2059 CC). Esa remisión supone asimismo que las modificaciones al estatuto deben ser acordadas por la unanimidad de los socios y eso incluye la transferencia de los derechos en la sociedad, impidiendo la libre circulación de esas participaciones en el mercado por parte de su titular. Además, el número de socios no puede superar los cincuenta en esta clase de sociedades (artículo 2° II LSRL).

    La decisión final fue crear un tipo societario nuevo, que se introdujo en la Código de Comercio a continuación de la sociedad colectiva (Libro II, Título VII, § 8), el que cuenta con la regulación de las sociedades anónimas cerradas como disciplina supletoria en todo aquello no previsto por el estatuto o regulado expresamente para las sociedades por acciones (por ejemplo, las menciones mínimas del propio estatuto o la necesidad de que la sociedad tenga un registro de accionistas), siempre que no se contraponga a su naturaleza. Aunque esta remisión parece inocente, ella abre un eventual flanco de disputa en torno al derecho aplicable al utilizar una categoría que tiende a ser difusa, como es la naturaleza jurídica que reviste esta clase de sociedad. De hecho, la definición que el artículo 424 CCom da respecto de la nueva figura no permite distinguir en qué consiste su especificidad, puesto que la nota distintiva parece estar en que la participación de los accionistas en el capital queda representada por las acciones que se emiten, sin que haya referencia a la limitación de su responsabilidad al monto de sus aportes (artículo 429 CCom).  Por cierto, no parece posible concluir que esa naturaleza descanse sólo en la libertad contractual, puesto que eso conduce a sostener que, en ausencia de regulación estatutaria o de una norma prevista para las sociedades por acciones con carácter expreso, no hay en realidad derecho supletorio, porque las reglas remitidas son imperativas y no dispositivas. Esto no es una cuestión baladí, ya que el arbitraje previsto para resolver los conflictos sociales, cuando falta una mención al respecto en el estatuto, es de carácter mixto, lo que significa que el árbitro debe resolver la controversia conforme a derecho y no según lo que su prudencia y equidad le dictaren (artículo 441 CCom).

    Como fuere, el tamaño de la sociedad por acciones tampoco es indiferente para el Código de Comercio, quizá como una reminiscencia de su origen ligado los emprendimientos emergentes. Coincidente con el concepto de sociedad anónima abierta (artículos 2° LSA y 5° LMV), el artículo 430 prevé que ella se transformará en una sociedad anónima por el solo ministerio de la ley si, durante más de 90 días seguidos, tiene más de 500 accionistas o, al menos, el 10% de su capital suscrito y pagado pertenezca a un mínimo de 100 accionistas, excluidos los que individualmente o a través de otra personas naturales o jurídicas exceden dicho porcentaje. Para ese fin, la siguiente junta de accionistas deberá resolver las adecuaciones al estatuto que sean necesarias para ajustar la sociedad a su nuevo tipo social y elegir a los miembros del directorio que deberán hacerse cargo en el futuro de la administración social.

    Dejando de lado la constitución y publicidad de la sociedad, sobre la que se habrá de volver más adelante, los dos aspectos más importantes relacionados con el régimen de la sociedad por acciones dicen relación con los órganos sociales y las acciones en que se divide el capital.

    En rigor, el estatuto sólo exige como mención mínima que se señale la forma en que se administrará la sociedad y se designará a sus representantes, procediendo a indicar quiénes cumplirán ese cargo de manera provisional (artículo 425, núm. 4 CCom). Esto significa que los accionistas son libres de configurar la administración de la sociedad del modo que estimen conveniente, pudiendo acercarse al modelo propio de la sociedad anónima merced a la elección de un directorio o permaneciendo más cercanos al diseño de la sociedad de responsabilidad limitada, donde basta con uno o más administradores que se ocupen de la gestión, incluso cumpliendo otra sociedad esa función. Eso sí, el artículo 431 CCom habla de los administradores y el gerente como órganos diferenciados, lo que podría dar a entender que los primeros reemplazan al directorio y que sigue siendo necesario que haya un encargado de la marcha cotidiana de la sociedad. El Código de Comercio también prevé que la voluntad de los accionistas se manifiesta en juntas, las cuales son mencionadas a propósito de la modificación del estatuto (artículo 427) y de la transformación automática de la sociedad en una anónima por haber superado el número máximo de accionistas permitido (artículo 430). Sólo en el primero de esos casos, la misma regla contempla la posibilidad de omitir la junta de accionistas si el instrumento de modificación es suscrito por la totalidad de los accionistas. En todo lo demás, la disciplina de las juntas de accionistas se debe regir por lo dispuesto en la Ley 18.046 respecto de las sociedades anónimas cerradas, a menos que el estatuto prevea algo diverso.

    Una mayor atención merece para el Código de Comercio el régimen del capital y las acciones en que éste se divide. Incluso, y salvo que se pacte lo contrario, la reducción de capital es una decisión que ha de ser adoptada por la unanimidad de los accionistas (artículo 440 CCom).

    El capital de la sociedad debe ser fijado de manera precisa en los estatutos y estará dividido en un número determinado de acciones nominativas, cuya emisión no necesita de respaldo físico (artículo 434 I CCom). No hay un monto mínimo exigido como cifra en que se valora el capital social. Solamente se exige que el monto que se ha fijado con esa función, sea de manera originaria o mediante aumentos posteriores, quede totalmente suscrito y pagado en el plazo que estatutariamente se indique. Si nada señalaren los estatutos al respecto, el plazo es de cinco años, contados desde la fecha de constitución de la sociedad o del aumento respectivo, según corresponda (artículo 434 III CCom). El incumplimiento de esta obligación trae consigo una reducción automática del capital social al monto efectivamente suscrito y pagado. Salvo disposición en contrario en los estatutos, las acciones cuyo valor no se encuentre totalmente pagado carecen de derecho alguno.

    Una novedad que añade el artículo 434 II CCom es la incorporación de la figura del «capital autorizado», mediante la cual se delega en la administración la facultad de efectuar los aumentos de capital que la sociedad necesite para financiar su gestión ordinaria o para el cumplimiento de fines específicos. Esa facultad se puede conceder en forma indefinida o bien estar limitada a un determinado tiempo. El propósito que hay detrás es el de otorgar a la sociedad una mayor flexibilidad para adaptarse a los procesos de captación de recursos que impongan el desarrollo de la propia actividad y la evolución de los mercados.

    De igual manera, el estatuto social puede establecer porcentajes o montos mínimos o máximos del capital social a ser controlado por uno o más accionistas, en forma directa o indirecta (artículo 435 I CCom). En caso de existir tales normas, aquel deberá contener las estipulaciones que regulen los efectos y establezcan las obligaciones o limitaciones que nazcan para los accionistas que quebranten dichos límites, según sea el caso. En su defecto, la limitación de capital se tendrá por no escrita. El mismo criterio sobre efectos y contraprestaciones rige cuando se prevea que, bajo determinadas circunstancias (referencia a los usuales pactos tomados del derecho anglosajón y conocidos como buy-back right, buy-sell agreement, drag-along y squeeze-outs), se pueda exigir la venta de las acciones a todos o parte de los accionistas, sea a favor de otro accionista, de la sociedad o de terceros (artículo 435 II CCom).

    Las acciones pueden ser ordinarias o preferidas, sin que sea de la esencia de estas últimas su vinculación a una o más limitaciones en los derechos de que pudieran gozar las demás acciones (artículo 436 CCom). Para que esto suceda, el estatuto social debe establecer en forma precisa las cargas, obligaciones, privilegios o derechos especiales que afecten o de que gocen una o más series de acciones. Esto significa que en la sociedad por acciones las preferencias son ilimitadas, siempre que ellas contemplen las correspondientes contraprestaciones.

    La diversidad accionaria se completa con la existencia de acciones de diverso valor y voto múltiple. El artículo 439 CCom permite que la sociedad pueda emitir acciones de pago, que se ofrecerán al precio que determinen libremente los accionistas o quien fuere delegado al efecto por ellos. No es obligatorio que dicha oferta se realice preferentemente a los accionistas, por lo que ella sólo procede cuando existe una cláusula estatutaria.

    La sociedad puede adquirir y poseer acciones de propia emisión, salvo cuando el estatuto lo haya prohibido (artículo 438 CCom). Con todo, estas acciones no se computarán para la constitución del quórum en las juntas de accionistas o para aprobar modificaciones del estatuto social, y no tendrán derecho a voto, dividendo o preferencia en la suscripción de aumentos de capital. Ellas deben ser enajenadas en el plazo previsto en el estatuto o, si nada se dice, dentro de un año a contar de su adquisición. Si eso no ocurre, el capital quedará reducido de pleno derecho y las acciones se eliminarán del registro.

    Asimismo, el Código de Comercio admite la posibilidad de que los dividendos se pacten por un monto fijo, determinado o determinable, para las acciones de una serie específica (artículo 442), o bien que ellos estén asociados con las utilidades provenientes de unidades de negocios o activos específicos de la sociedad (artículo 443). En el primer caso, los dividendos se pagarán con preferencia a aquellos que corresponden a las demás acciones. Salvo que el estatuto señale algo distinto, si las utilidades no han sido suficientes para cubrir el dividendo fijo obligatorio, el accionista puede optar por registrar el saldo insoluto en una cuenta especial de patrimonio creada al efecto y que acumulará los dividendos adeudados y por pagar, o por ejercer el derecho a retiro respecto de las acciones preferidas a partir de la fecha en que se declare la imposibilidad de distribuir el dividendo. En el segundo caso, la sociedad está obligada a llevar cuentas separadas respecto de las unidades de negocios o de los bienes adscritos a la generación de dividendos específicos, y las utilidades sobre las que se pagarán dichos dividendos serán calculadas exclusivamente sobre la base de esta contabilidad, sin importar cuáles hayan sido los resultados generales de la sociedad. Si estas ganancias no son distribuidas como dividendos, ellas se integrarán a los resultados generales del ejercicio correspondiente.

    Como fuere, el modelo chileno que se ha descrito era sólo de carácter tipológico y, por consiguiente, se circunscribía a introducir un nuevo tipo societario a disposición de los interesados en un emprendimiento colectivo. Quedaba fuera de la modernización introducida la simplificación de los trámites necesarios para que la sociedad pasase de la potencia al acto, desde la constitución a la efectiva puesta en marcha del giro, y también cualquier otra innovación tecnológica (por ejemplo, el artículo 445 CCom establece que el medio de comunicación por defecto con los accionistas es el correo certificado). Con ese cometido se promulgó la Ley 20.659, de 8 de febrero de 2013, por la cual se simplifica el régimen de constitución, modificación y disolución de las sociedades comerciales mediante el establecimiento de un régimen registral paralelo al tradicional, que fue establecido por el Código de Comercio (Libro I, Título I, § 2) y desarrollado por el Reglamento de 1° de agosto de 1866 que regula el Registro de Comercio.

    De acuerdo con el informe Doing Business de 2010, en Chile era necesario realizar nueve trámites para la apertura de un negocio, los que consumían en promedio 27 días y suponían un costo de 6,9% del ingreso per cápita. Por el contrario, el promedio de la OECD era equivalente a la mitad en todos esos rubros: para abrir un negocio se requería la realización de 5,7 trámites, bastaba con 13 días y el costo asociado era de 4,7% del ingreso per cápita. Coincidente con la preparación de los presupuestos necesarios para el ingreso del país a la OECD, que se concretó el 7 de mayo de ese año, era necesario facilitar los trámites de constitución de una sociedad, reducir los costos asociados al comienzo de la actividad e incorporar nuevas tecnologías. A ese propósito se endereza la mentada Ley 20.659, que revolucionó el derecho societario en su conjunto y no sólo el campo del capital riesgo cubierto por la sociedad por acciones.

    Esta ley se aplica a las empresas individuales de responsabilidad limitada y a todo tipo de sociedad, con exclusión de las sociedades anónimas abiertas, las sociedades mineras y las cooperativas (artículo 2°). Su ámbito material está relacionado con todos los trámites relativos a la constitución, modificación, transformación, división, terminación y disolución que experimente alguna de las personas jurídicas a las que se aplica dicha ley (artículo 1°). Esto significa que quedan fuera, por ejemplo, todos aquellos aspectos relacionados con la representación de la sociedad, especialmente durante su fase de liquidación. Cumple advertir que, a diferencia de lo que ocurre en otros países de la región, el derecho chileno no contempla una regla que determine con exactitud el momento en que se produce la extinción de la personalidad jurídica de una sociedad, pues no es necesario inscribir el balance final de los liquidadores y dar así noticia a terceros de que la sociedad ya no existe más, dado que ha pagados sus deudas, realizado sus bienes y repartido el saldo de esa realización entre los socios. Sólo hay obligación de inscribir la disolución (artículos 7°, núm. 4 RRC y 1° y 21 de la Ley 20.659), quedando en la nebulosa toda la fase de liquidación y, en especial, su conclusión. En esta materia, además, la práctica registral varía mucho de un Conservador de Comercio a otro, lo que se ve agravado por el hecho de que este auxiliar de la administración de justicia carece de facultades para practicar una auténtica calificación registral, ya que el artículo 8° RRC sólo autoriza el rechazo de una inscripción por cuestiones de forma, vale decir, porque el documento que se le presenta no pertenece a la nomenclatura de los que deben inscribirse o no se trata de una copia autorizada del original. El problema tampoco fue resuelto por el sistema simplificado que aquí se comenta. De hecho, unas de las situaciones que se da con frecuencia es la existencia de sociedades con un nombre idéntico o semejante a otra ya existente. Para esos casos, y ante la insuficiente de los mecanismos registrales, el artículo 432 CCom concede a la sociedad más antigua el derecho a demandar la modificación del nombre de la más nueva mediante juicio sumario.

    Así pues, desde la entrada en vigor de la Ley 20.659, la cual se produjo 2 de mayo de 2013 después la publicación de su Reglamento de aplicación (DS 45/2013, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo), existen en Chile dos formas para llevar el registro de las sociedades mercantiles. El tradicional consiste en practicar una inscripción en el Registro de Comercio bajo un sistema de folio personal, el cual se lleva en formato físico y con cierre anual. El régimen simplificado se basa en un sistema de formularios electrónicos que se incorporan de inmediato, tras su suscripción, en un registro automatizado que lleva el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo. Por consiguiente, con este sistema se elimina la existencia de solemnidades legales para la celebración de los actos societarios comprendidos dentro del ámbito material de la ley, las cuales se reemplazan por un formulario de acceso en línea que los interesados completan y suscriben de forma directa e inmediata.

    Entre las particularidades de dicho formulario cabe mencionar la existencia de menciones esenciales y accidentales, la posibilidad de adjuntar «documentos registrables» complementarios y la suscripción por firma electrónica avanzada tanto de los interesados como del notario que concurre para suplir la ausencia de ella en los socios concurrentes. La suscripción por parte de todos los interesados dentro del plazo máximo de sesenta días hace que el formulario quede incorporado enseguida en el Registro de Empresas y Personas, también de carácter digital, de libre acceso a través de Internet y único, el que sustituye al Registro de Comercio confiado al Conservador de Comercio con asiento en cada comuna o agrupación de comunas. Debido a que la información incorporada en ese Registro se encuentra constantemente disponible para su consulta por cualquiera que tenga interés en su revisión, el nuevo régimen elimina la publicidad que los actos societarios deben tener conforme al sistema tradicional, y que consiste en una publicación en el Diario Oficial del mismo texto que extracta la escritura pública en que dicho acto se materializó y que sirvió para practicar la inscripción conservatoria.

    La Ley 20.659 prevé asimismo la migración entre sistemas, siendo aquella del sistema simplificado al tradicional mucho más estricta en sus presupuestos, dado que sólo es posible cuando la sociedad ha dejado de pertenecer a alguno de los tipos que permite acceder al sistema simplificado (artículo 9°).

    De acuerdo con las estadísticas de 2018, el sistema simplificado fue el elegido por el 80% de las sociedades constituidas ese año. Pese a la facilidad que éste presenta, no está exento de problemas y convendría que una próxima reforma volviese a unificar el Registro en materia mercantil, introduciendo las innovaciones tecnológicas que sean del caso para reducir los tiempos de espera de parte de los interesados, como ha sido recomendado por el Proyecto de Guía legislativa sobre los principios fundamentales de un registro de empresas aprobado en 2018 por UNCITRAL.

    COD-DE COMERCIO_-50-55

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