HECHOS:
El registrador mercantil deniega la inscripción de una cláusula estatutaria de una SL profesional en la que se modaliza el ejercicio del derecho de separación del socio obligándole a comunicarlo con una antelación no inferior a dos meses. Durante este período el socio peticionario debe continuar cumpliendo con sus obligaciones en la sociedad, salvo que obtuviera dispensa del órgano de administración. Este preaviso no se exige cuando el derecho de separación se ejercite por una de las causas legalmente previstas en el artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital.
En concreto el tenor de la cláusula estatutaria es el siguiente:
“Los socios podrán separarse de la sociedad en cualquier momento. El ejercicio de este derecho deberá realizarse en todo caso dentro de los términos de la buena fe y materialmente, mediante comunicación dirigida al Órgano de Administración social que, en caso de Consejo de Administración, se entenderá al Presidente o Secretario del mismo. Este preaviso deberá ser realizado con un plazo no inferior a dos meses, período durante el cual, el socio peticionario deberá continuar cumpliendo con sus obligaciones sociales y profesionales en el seno de la sociedad, salvo dispensa del Órgano de Administración. En los supuestos contemplados en el artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital, el socio podrá separarse inmediatamente sin necesidad de respetar los plazos aquí establecidos.
En dicho supuesto, la sociedad procederá a la adquisición para su amortización vía reducción de capital o bien para su colocación entre los restantes socios profesionales o nuevos socios profesionales, debiendo abonar al contado, al socio separado, el valor teórico contable de sus participaciones sociales, salvo acuerdo mayoritario el Consejo de Administración autorizando otro mayor”.
El registrador deniega la inscripción al considerar que el artículo 13 de la Ley de Sociedades Profesionales (en adelante LSP) concede al socio profesional en las sociedades constituidas por tiempo indefinido, un derecho de separación ad nutum, que es eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad. Por tanto, los estatutos no pueden establecer corrección alguna como prohibir su ejercicio durante un tiempo o fijar un plazo de preaviso, porque se desvirtuaría la configuración legal de este derecho. Ésta es la contrapartida al carácter esencialmente intransmisible de la condición del socio profesional –salvo consentimiento unánime de todos los socios profesionales– (artículo 12 LSP).
La DGRN en esta Resolución revoca la calificación del registrador mercantil y considera inscribible la cláusula transcrita porque, en su opinión, no rebasa los límites generales de la autonomía de la voluntad ni contradice los principios configuradores del tipo social (cfr. artículos 28 LSC y 1255 y 1258 Cc). Además, centra su argumentación en la diferencia entre “eficacia” y “efectividad”, conceptos que considera la DGRN no ha distinguido el registrador mercantil. El derecho de separación sigue siendo eficaz, como exige el artículo 13 LSP desde que se notifica aunque habrá que esperar los dos meses exigidos como preaviso para que se ejecute materialmente la separación.
En síntesis, señala que aunque el derecho de separación del socio profesional es de ius cogens no hay óbice para que se pueda, vía estatutaria, modalizar su ejercicio. El establecimiento del plazo de preaviso en las causas de separación que no estén legalmente previstas permite, a juicio de la DGRN, proteger los distintos intereses en juego. Por un parte, los de los acreedores a través de las medidas tuitivas establecidas para la reducción del capital social. Por otra, los de la propia sociedad, evitando un ejercicio abusivo del derecho de separación que pudiera abocar a su disolución. Por último, los del socio profesional que desea separarse de la sociedad porque “no perturba la realización del valor patrimonial de las participaciones con una dificultad objetiva que sea prácticamente insalvable ni implica para el socio una vinculación excesiva o abusiva, máxime si se tiene en cuenta que, al ser aplicada, deben respetarse los límites impuestos por los usos, la buena fe y la prohibición de abuso del derecho”.
COMENTARIO:
El derecho de separación en la LSP se articula distinguiendo según se trate de una sociedad profesional constituida por tiempo indefinido o determinado siendo, en cualquier caso, aplicable únicamente a los socios profesionales. Por su parte, para los socios no profesionales este derecho se regirá por las normas generales establecidas para la concreta forma social que se haya elegido para la sociedad profesional (art. 1.3 LSP).
La LSP reconoce el derecho de separación del socio profesional de una sociedad por tiempo indefinido en cualquier momento siendo eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad con la única limitación de que se ejercite conforme a las exigencias de la buena fe (art. 13.1 LSP).
En definitiva, este derecho se configura en una sociedad de responsabilidad limitada profesional por tiempo indefinido de forma mucho más amplia que el reconocido para un socio de una sociedad de responsabilidad limitada no profesional. En éstas, baste recordar que sólo se reconoce este derecho bien por las causas legalmente previstas (arts. 346 y 348 bis), bien por otras unánimemente incorporadas en los estatutos debiendo establecerse cómo deberá acreditarse la causa, así como la forma y plazo de su ejercicio (art. 347 LSC). En esta sede, conocidas son las intensas discrepancias doctrinales y jurisprudenciales suscitadas por la aplicación práctica de las posibles causas estatutarias, en especial, para concretar los límites a la autonomía de la voluntad y, en definitiva, si resulta o no admisible una separación sin causa o ad nutum. Resulta destacable que recientemente el Tribunal Supremo ha admitido la inclusión de las cláusulas de separación ad nutum (STS 15.11.2011) aunque no parece que este pronunciamiento conlleve el cese de las discrepancias doctrinales sobre su admisión
La LSP, por su parte, reconoce expresamente, por la singular importancia de las cualidades profesionales de los socios, la intransmisibilidad general de su condición, así como el régimen singular de responsabilidad, un derecho de separación ad nutum del socio profesional en las sociedades profesionales constituidas por tiempo indefinido pudiendo éste, por tanto, ejercer este derecho en cualquier momento sin necesidad de alegar causa o circunstancia alguna, siendo suficiente su simple voluntad de abandonar la sociedad.
Tal y como expresamente señala la LSP, este derecho podrá ejercitarse por el socio profesional “en cualquier momento” y será “eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad”. Precisamente cómo deben interpretarse estos términos legales centra el objeto de la Resolución comentada.
Tal y como señala la Dirección General, la cláusula estatutaria de preaviso que modaliza en esta sociedad el ejercicio del derecho de separación ad nutum del socio profesional se limita a ser una cautela para salvaguardar los distintos interés concurrentes, en especial los del socio y la sociedad, que no contraviene lo establecido en la LSP. Así, aunque, como exige la Ley, la separación es eficaz, válida para surtir el efecto pretendido, desde el momento en que se notifica, su efectividad o su ejecución material se somete a un plazo de preaviso de dos meses. Plazo que se considera razonable para poder llevar a cabo todas las operaciones societarias que conlleva la separación del socio y que, aún sin esta cláusula, no podrían ser inmediatas.
Sin embargo, conviene matizar que, en nuestra opinión, resulta necesario que el plazo de preaviso establecido sea, como en esta Resolución, razonable para salvaguardar los intereses en juego. Así, podría ser tildada de ilícita una cláusula estatutaria de tenor semejante pero que estableciera un plazo de preaviso excesivo que desvirtuara el derecho configurado por la LSP. En definitiva, consideramos que el registrador mercantil deberá interpretar caso por caso este tipo de cláusulas.