El pasado 19 de agosto se celebró en la ciudad de Concepción la séptima versión de las Jornadas Chilenas de Derecho Comercial. Se trata de una actividad académica ya consolidada, nacida en 2010 del impulso de tres universidades chilenas. Constatando que el derecho mercantil era una las disciplinas más alicaídas dentro del espectro científico nacional, la Universidades de Talca, de Chile y Diego Portales decidieron organizar unas jornadas académicas con periodicidad anual que permitieran servir de encuentro a los profesores y abogados especialistas y, de esa manera, generar un mayor cuerpo doctrinal para la disciplina. Comenzó así la andadura de un proyecto que por entonces resultaba muy aventurado: organizar cada año unas jornadas de derecho comercial donde académicos y profesionales destacados, dedicados en el más amplio sentido del término a las diversas áreas que conforman el derecho mercantil, dieran a conocer el resultado de sus investigaciones científicas, estudios, ensayos o análisis de tendencias jurisprudenciales mediante presentaciones orales, las que posteriormente debían ser vertidas en un texto impreso que se incluirán en las actas que la universidad anfitriona se comprometía a publicar. Salvo en lo que atañe a las segundas jornadas (2011), así ha ocurrido con todas ellas.
Presentado el marco general de esta iniciativa, cumple hacer un balance sobre lo que fueron estas VII Jornadas Chilenas de Derecho Comercial desde el punto de vista del derecho de sociedades, puesto que ellas permiten dar una idea aproximada del estado actual de una disciplina que comienza a despertar en el país. En esta ocasión se presentaron cuatro ponencias sobre esta materia, las cuales se dispusieron en uno de los paneles programados durante la mañana después de la charla inaugural del Superintendente de Insolvencia y Reemprendimiento relativa al análisis general de las primeras cifras de la Ley 20.720 sobre reorganización y liquidación de activos de empresas y personas.
Por orden cronológico de exposición, la primera de ellas correspondió al Prof. Luis Ubilla Grandi (Universidad de la Santísima Concepción) y estuvo dedicada a algunos aspectos de los aportes en el derecho de sociedades. El régimen de los distintos tipos de sociedades hace que sea ésta una materia no exenta de dificultades, especialmente en lo que se refiere a la valoración de aquellos consistentes en bienes o trabajo, su retiro y la responsabilidad de los socios cuando sus aportaciones son insuficientes para el correcto desarrollo del giro social.
La segunda ponencia estuvo a cargo del autor de esta crónica. En ella se abordó el problema de la infracapitalización en el derecho chileno, materia que no ha suscitado una mayor atención de los especialistas. Es sabido que el problema está íntimamente relacionado con la limitación de responsabilidad de los socios, dado que consiste en cualquier desproporción conmensurable entre la magnitud de capital de responsabilidad fijado estatutariamente y el nivel de riesgo de la empresa que en cada caso se programe para llevar a cabo el objeto social (Paz-Ares). En Chile no existen actualmente normas dentro de la disciplina societaria que permitan dar una respuesta al problema y proteger a los acreedores, y tampoco exigencias de capital mínimo salvo en las sociedades anónimas especiales y ciertas cooperativas. Durante la discusión de la Ley 18.046 sobre sociedades anónimas se señaló que no existía un deber de los accionistas de capitalizar adecuadamente la sociedad. El problema quedaba, entonces, entregado a la negociación con los acreedores, quienes podían exigir garantías adicionales en reemplazo de la responsabilidad limitada proveniente del tipo social. La misma idea subyace en la sociedad por acciones, porque respecto de ella resulta aplicable de manera supletoria la normativa sobre sociedades anónimas cerradas (artículo 424 II del Código de Comercio). El caso que presenta mayor discusión es el de la sociedad de responsabilidad limitada, pues la Ley 3918 remite a la disciplina sobre sociedades colectivas como derecho supletorio (artículo 4° II) y permite que los socios limiten su responsabilidad a un monto mayor que el de sus aportes (artículo 2°). Las formas de afrontar el problema de la infracapitalización suponen así una relectura de las normas de limitación de responsabilidad y, por cierto, recurrir al expediente del levantamiento del velo corporativo, el que sólo procede en casos extremos donde ha existido una intención abusiva o el ánimo de defraudar. La Ley 20.720 incluyó asimismo una norma de posposición legal de los créditos que tengan las personas relacionadas (según el concepto que de tal da el artículo 100 de la Ley de Mercado de Valores) con la sociedad y que no estén documentados con al menos noventa días de anterioridad al inicio del procedimiento de reorganización o a la resolución que abre el procedimiento de liquidación (artículos 63 y 241 III). Una regla similar prevé la Ley 18.046 para el crédito surgido a favor de los accionistas por una disminución de capital, el que se considera pospuesto al de los demás acreedores si la sociedad tiene la calidad de deudora en un procedimiento concursal de liquidación (artículo 29). Ambos expedientes son útiles, pero exigen que se haya iniciado un procedimiento concursal.
La tercera ponencia fue hecha por Pablo Manterola, joven doctorando de la Universidad de los Andes (Chile), quien postuló una propuesta de interpretación de los acuerdos de actuación conjunta de los que trata el artículo 98 de la Ley de Mercado de Valores. El Título XV de dicha ley (Ley 18.045) fue introducido por la Ley 18.660 y está dedicado a los grupos empresariales, los controladores y las personas relacionadas. Desde el punto de vista de su técnica, el procedimiento utilizado consiste en establecer presunciones sobre la existencia de un grupo fáctico (artículo 96), el control (artículo 97), un acuerdo de actuación conjunta (artículo 98), la influencia decisiva en la administración de una sociedad (artículo 99) y el carácter de persona relacionada (artículo 100). En lo que aquí atañe, el mentado artículo 98 comienza con una definición de acuerdo de actuación conjunta (párrafo 1°) y enseguida ofrece presunciones sobre su existencia (párrafos 2° y 4°), otorgando a la Superintendencia de Valores y Seguros la facultad de calificar cuándo existe un acuerdo de esa clase según las circunstancias concurrentes (párrafo 3°). Tal consiste en la convención entre dos o más personas que participan simultáneamente en la propiedad de una sociedad, sea directa o indirectamente, mediante la cual se comprometen a participar con idéntico interés en la gestión de la sociedad u obtener el control de la misma. El análisis de la ponencia giró en torno a los distintos elementos de esta convención, que casi siempre es consensual e impuesta por consideraciones económicas o decisiones corporativas.
Cerró el panel la Prof. María Fernanda Vásquez (Universidad de Talca) preguntándose si se puede aplicar el buen gobierno corporativo a las sociedades no cotizadas. Ciertamente, la cuestión no es nueva y tiene ya suficiente tratamiento en derecho comparado. Por circunscribirse al caso español, cabe citar, por ejemplo, el libro colectivo coordinado por el Prof. Santiago Hierro Anibarro (Universidad de Alcalá) y publicado con el título de Gobierno corporativo en sociedades no cotizadas (Madrid, Marcial Pons, 2014). Ahí se reúnen un conjunto de trabajos destinados a demostrar cómo los principios sobre gobiernos corporativos pueden aplicarse a las sociedades no cotizadas con los correctivos del caso, así como las implicancias societarias y financieras que ello trae consigo. Porque nadie duda hoy que dichos principios son formulaciones generales que bien cabe aplicar a toda clase de sociedad, pues están destinadas a asegurar el resguardo del interés social y la información de los mercados. Cuestión aparte es cómo lograr su implementación cuando no existe un control estatal de la entidad y sólo se prevén reglas de responsabilidad respecto de los órganos de administración. Las ideas expuestas en esta ponencia vienen reiteradas asimismo en la columna intitulada «El rol del contrato en la implementación de los principios de buen gobierno corporativo en sociedades no cotizadas», publicada por la expositora en El Mercurio Legal el 29 de agosto pasado.
Una mención adicional aparte merece la ponencia del Prof. Guillermo Caballero Germain (Universidad de Chile) sobre el sistema registral en materia mercantil, que fue presentada dentro del panel dedicado a la parte general de la disciplina. El tema es de bastante interés práctico por las particularidades del modelo chileno, que se basa en el folio personal y en el control meramente formal por parte del organismo encargado. En la actualidad coexisten dos sistemas: el tradicional previsto por el Código de Comercio y aquel simplificado creado por la Ley 20.659. De acuerdo al artículo 20 del Código de Comercio, en la cabecera de cada departamento (división administrativa hoy reemplazada por las comunas o agrupaciones de comunas) había de llevarse un registro donde «se anotarán todos los documentos que según este Código deben sujetarse a inscripción». Su organización quedó establecida merced al Reglamento para el Registro de Comercio dado por el Ministerio de Justicia, Culto e Instrucción Pública el 1° de agosto de 1866, que sigue de cerca aquel destinado al registro de la propiedad raíz y que fue sancionado el 24 de junio de 1857. Según este Reglamento, las funciones del Conservador de Comercio son muy limitadas y se reducen a inscribir los documentos que se le presenten, no pudiendo oponerse a evacuar dicho trámite más que si no corresponde el documento a la nomenclatura que precede, no haberse extendido en el papel competente o no haberse cumplido con aquellos trámites previos que dispone el artículo 18 (artículo 8°). Toda diferencia queda entregada al juez de comercio (hoy jueces letrados con competencia civil), quien decidirá con audiencia del Conservador si debe o no practicarse la inscripción, pudiendo apelarse en la forma ordinaria si el decreto es negativo (artículo 8°). Este sistema hoy coexiste con otro al que pueden acogerse las sociedades que así lo deseen. Con vigencia desde el 1 de abril de 2013, la Ley 20.659 introdujo un régimen registral simplificado para las sociedades. Éste consiste en que las personas jurídicas enumeradas en el artículo 2° que se acojan al régimen previsto en ella serán constituidas, modificadas, fusionadas, divididas, transformadas, terminadas o disueltas, según sea el caso, a través de la suscripción de un formulario por el constituyente, socios o accionistas, el que deberá incorporarse en el Registro de Empresas y Sociedades (artículo 4°). Este último es único, público y gratuito, rige en todo el territorio de la República, y deberá estar permanentemente actualizado a disposición de quien lo consulte en el sitio electrónico, de manera que asegure la fiel y oportuna publicidad de la información incorporada en él (artículo 11 II). Como fuere, la función de este registro sigue siendo meramente formal (artículo 13). Por cierto, la Ley 20.659 prevé un procedimiento de migración para las sociedades constituidas mediante inscripción en el Registro de Comercio y que quieran acogerse al nuevo sistema (artículo 18).
La conferencia de cierre fue dictada por un colaborador de Commenda, el Prof. Danilo Borges de Araujo (Escuela de Derecho de la Fundación Getulio Vargas de Sao Paulo), y versó sobre las estrategias de regulación para los grupos de sociedades. Con un amplio panorama de derecho comparado, la presentación mostró las diversas formas de tratamiento que se observan para los grupos a partir de la premisa que supone la unidad de un propósito económico mediante una pluralidad jurídica de entidades, buscando así superar fallas institucionales y de mercado y conseguir economías de escala. Dicha dirección unitaria es la que configura la articulación del grupo por medio de una política económica común de las sociedades que lo integran. Detrás existe un deseo de ordenar un negocio sirviéndose de las conquistas históricas del derecho societario, como la limitación de la responsabilidad personal de los socios y la aceptación de participación de una sociedad en otra. Con el tiempo, el derecho asume la emergencia del fenómeno y lo regula parcial o globalmente, en este último caso admitiendo dos variantes: un modelo contractual y otro orgánico. La complejidad de esta realidad societaria hace que hoy el derecho afronte una nueva regulación, donde cada ordenamiento tiene algo que aportar (por ejemplo, Francia con la doctrina Rozenblum). Con la referencia a esos aportes cerró el Prof. Borges de Araujo su conferencia magistral.
Jaime Alcalde Silva