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Resolución de 27 de febrero de 2013 (BOE nº 69, de 21-3-2013)

Diferencia entre representación orgánica y voluntaria. Administradores y apoderados mancomunados

Rosalía Alfonso Sánchez - Universidad de Murcia

HECHOS:
Por el notario se autoriza escritura pública de apoderamiento en la que el Administrador único de la sociedad “Ancaro Asesores, S.L.” confiere poder de representación a tres personas físicas para que puedan “conjunta o mancomunadamente” realizar los actos y negocios que en la misma se especifican.
El Registrador Mercantil resuelve no practicar la inscripción solicitada por advertir, como defecto subsanable, que “debe aclararse la forma de actuación mancomunada de ejercicio del poder que se confiere, art. 58 RRM”. Contra la anterior nota de calificación, el notario interpone recurso en virtud de escrito en el que alega, resumidamente: a) que la nota de calificación carece de fundamentación porque el art. 58 RRM se limita a recoger el principio de calificación y no menciona precepto o doctrina legal alguna que justifique su exigencia (cfr. RDGRN de 10-5-2011 y de 25-10-2007); b) que el poder se atribuye con carácter conjunto o mancomunado sin matización alguna lo que implica la necesaria concurrencia de los designados; c) que el ordenamiento permitiría que el apoderamiento hubiese hecho esa determinación, lo que no implica que sea exigible; d) que no existe regulación específica al respecto aunque doctrina y jurisprudencia en aplicación de distintos preceptos (arts. 236, 897 o 1723 y especialmente 1137 C.c.) así lo ha entendido e incluso sigue siendo regla general en materia de representación orgánica (arts. 124 RRM y 210.2 en relación con 233.2.c LSC); e) que cita a su favor la STS de 22-9-1989 y la SAP de las Islas Baleares de 29-11-2011; f) que las expresiones conjunta o mancomunadamente son idénticas y no expresan forma de actuar distinta; g) que la existencia de un precepto especial en sede de representación orgánica (art. 233 LSC y art. 185.3.d RRM) no puede generalizarse. El registrador se ratifica su calificación y eleva el expediente a la DGRN.

RESOLUCIÓN DE LA DGRN:
La DGRN estima el recurso pues al título presentado a inscripción no cabe imputar tacha alguna. Reuniendo los requisitos generales para acceder al Registro Mercantil no pueden exigirse otros requisitos especiales dictados para un supuesto distinto.
La nota de calificación no cuestiona la validez de la designación de apoderados mancomunados (por otro lado incontrovertible) por lo que la única cuestión de debate es si existe causa de rechazo derivada de los requisitos precisos para llevar a cabo la inscripción. El único argumento para que así fuera es que resultare de aplicación a la inscripción de apoderados mancomunados una norma prevista para los administradores mancomunados de SRL. El art. 233.2.c LSC (idéntico al art. 62.2.c LSRL) establece para el caso de que en la SRL la estructura del órgano de administración sea de varios administradores mancomunados que “el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos”.
a) Es doctrina reiterada de la DGRN que dicho precepto no contiene una regla general de actuación (que todos los administradores deben actuar mancomunadamente, que en cualquier caso basta con que actúen dos) sino que junto a la necesaria limitación de que al menos actúen dos, los estatutos sociales deben contener necesariamente una determinación de la forma de actuación, un pronunciamiento expreso sobre cómo ha de ejercitarse el poder de representación de la sociedad de entre las muchas posibilidades existentes (RDGRN de 27-8-1998, 22-6-2000, 1-9-2005). Esta exigencia de la ley deriva de la circunstancia de que a diferencia de otros supuestos en que coincide la estructura del órgano de administración con la atribución del poder de representación, no ocurre así en el supuesto de que aquella sea la de varios administradores mancomunados.
b) No existe en nuestro ordenamiento una norma similar para el supuesto de inscripción del nombramiento por parte del órgano de administración de varios administradores con carácter mancomunado o conjunto por lo que no cabe aplicarles una norma aplicable a un supuesto de hecho distinto. Y ello por lo siguiente: i) porque es doctrina que las normas que establecen requisitos especiales en el ámbito de la inscripción de sociedades no son aplicables a supuestos distintos (RDGRN de 27-8-1998, entre otras); ii) porque la representación orgánica y la representación voluntaria de una sociedad presentan profundas diferencias conceptuales, distinta naturaleza jurídica y distinta eficacia (RDGRN de 24-6-1993, 12-9-1994, 30-12-1996, 24-11-1998, 27-2-2003, 15-3-2011, 18-7-2012); iii) porque de aquí se sigue que la razón de ser de la norma cuya aplicación se pretende (la distinción entre estructura del órgano de administración y atribución del poder de representación) es impredicable del supuesto de atribución del poder de representación a varios apoderados con carácter conjunto o mancomunado; iv) porque a diferencia del supuesto de varios administradores mancomunados, el ordenamiento sí determina cómo debe ser el modo de actuación de los varios apoderados mancomunados a falta de previsión expresa (arts. 1137 y 1139 C.c.).

COMENTARIO:
En el ámbito de la representación voluntaria, conferir un poder mancomunado a tres personas, sin mayor concreción, puede hacer pensar en dificultades en la actuación de los apoderados pero ello, obviamente, no faculta al registrador mercantil para, por medio de la calificación, exigir algo que, aunque razonable u omitido por simple olvido, no es necesario para la inscripción. Como pasa en el supuesto de hecho, en el que el dato de cuál haya de ser la actuación de los apoderados designados por el administrador único de una SRL queda claro en los términos del poder concedido, habida cuenta que los preceptos del C.c. que aclaran cualquier duda al respecto (arts. 1137 y 1139).
Muy útil el recordatorio que recoge la Resolución relativo a la doctrina del Centro Directivo en materia de administradores y apoderados (RDGRN de 24-6-1993, 12-9-1994, 30-12-1996, 24-11-1998, 27-2-2003, 15-3-2011, 18-7-2012) así como sobre determinación del poder de administración de administradores conjuntos (RDGRN de 27-8-1998, 22-6-2000, 1-9-2005).
Nos surge la duda de cuál podrá ser la práctica registral en esta materia con la figura de los “apoderamientos electrónicos” surgida de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Según su art. 41, “(l)os apoderamientos y sus revocaciones, otorgados por administradores o apoderados de sociedades mercantiles o por emprendedores de responsabilidad limitada podrán también ser conferidos en documento electrónico, siempre que el documento de apoderamiento sea suscrito con la firma electrónica reconocida del poderdante. Dicho documento podrá ser remitido directamente por medios electrónicos al Registro que corresponda”. La posibilidad de conferir un apoderamiento en documento electrónico y que éste se remita por medios electrónicos al Registro Mercantil, por ejemplo, puede incrementar el número de calificaciones registrales negativas. Y es que si un apoderamiento otorgado en Escritura Pública, que cuenta por tanto con el control notarial, puede merecer un juicio negativo del registrador, más posibilidades hay de que esto suceda si no se cuenta con este asesoramiento cualificado.

Nos permitimos aconsejar las siguientes lecturas:
Carlos Pérez Ramos, Notario de Madrid: “El apoderamiento privado electrónico, un ataque a la seguridad jurídica”, http://www.notariosyregistradores.com/doctrina/ARTICULOS/2013-apoderamiento-privado-electronico.htm
José Ángel García-Valdecasas, Registrador Mercantil de Granada: “12. Apoderamientos electrónicos”, http://www.notariosyregistradores.com/doctrina/resumenes/2013-emprendedores.htm#12poder
Jose Manuel Hernandez Antolin, Notario de Madrid y Registrador de la Propiedad en excedencia: “Comentario a vuelapluma del artículo 41 de la ley de emprendedores”, http://www.notariosyregistradores.com/doctrina/articulos/2013-apoderamiento-privado-electronico-antolin.htm
José Ángel García-Valdecasas, Registrador Mercantil de Granada: “Cuestiones de interés del informe del mes de junio de 2013”, http://www.notariosyregistradores.com/PERSONAL/MERCANTILES/2013-junio.htm#interes