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Resolución de 2 de julio de 2012 (BOE nº 225, de 18-9-2012)

Liquidación y extinción. Imposibilidad por existencia de acreedor único. Concurso de acreedores

Rosalía Alfonso Sánchez - Universidad de Murcia

HECHOS:
Se debate la inscripción de una escritura de formalización de acuerdos sociales de una sociedad ya disuelta, por la que se deja constancia de su liquidación y extinción. En la escritura el liquidador manifiesta que existe un solo acreedor, al que no se le ha pagado ni asegurado su crédito por encontrarse la sociedad en estado de insolvencia total y definitiva, sin activo social alguno, según se acredita con el balance final de liquidación. Se añade que no es posible solicitar la declaración de concurso por ser la pluralidad de acreedores presupuesto necesario. Por ello, se declara liquidada y extinguida la sociedad y se solicita la correspondiente cancelación de su hoja registral al amparo de las RDGRN de 13-4-2000 y la de 29-4-2011.
El Registrador Mercantil deniega la práctica del asiento por entender que el pago a los acreedores es requisito previo a la liquidación y extinción de la sociedad, y considerar que el procedimiento legal previsto para la extinción de la sociedad, cuando no hay haber con el que satisfacer a los acreedores, es el concurso de acreedores.
El recurrente alega que los preceptos de la LSC referentes a la obligación del liquidador del pago de las deudas sociales, satisfacción de acreedores o consignación de sus créditos como presupuesto previo a la extinción de la sociedad no son aplicables cuando la situación de la entidad es de insolvencia total y definitiva. Asimismo, considera la pluralidad de acreedores presupuesto imprescindible de la declaración de concurso según resulta de la denominación del procedimiento y de numerosos preceptos de la Ley Concursal (LC). Y añade que en caso de existencia de un único acreedor su protección se asegura mediante la ejecución singular frente al deudor, con base en el principio de responsabilidad patrimonial universal ex art. 1911 C.c., con posibilidad de ejercitar las acciones previstas para los actos realizados en fraude de acreedores (art. 1291.3.º C.c.) o por medio de la acción revocatoria o pauliana (art. 1111 C.c.).

DOCTRINA:
Según la DGRN “debe rechazarse la extinción y cancelación de una sociedad en el Registro Mercantil, cuando tanto la inexistencia de más acreedores, como la inexistencia de bienes, sólo resultan de las meras manifestaciones de un liquidador nombrado dentro de los acuerdos de una junta general de una sociedad, sin intervención pública o jurisdiccional ninguna y sin ninguna prueba que garantice la veracidad de lo acordado y manifestado y, sobre todo, sin el conocimiento ni la intervención de la persona que va a resultar perjudicada por las manifestaciones realizadas en la escritura y por la extinción de la sociedad como consecuencia de la cancelación de sus asientos en el Registro Mercantil”.
La DGRN cambia el criterio mantenido en sus Resoluciones de 13-4-2000 y de 29-4-2011, argumentando:
A) Por lo que se refiere a los aspectos societarios
1) Que las normas aplicables a la liquidación y extinción de la sociedad, rectamente interpretadas, conducen a confirmar la calificación; 2) que la primera obligación de los liquidadores es la formación de un balance e inventario con referencia al día en que se hubiera disuelto la sociedad (art. 383 LSC); 3) que tras el inventario y balance deberán proceder al pago de las deudas sociales (art. 385 LSC); 4) que el liquidador debe hacer llegar a los acreedores “el estado de la liquidación por los medios que resulten más eficaces” para que puedan reaccionar en defensa de sus derechos; e) que entre los Principios Generales del Derecho, aplicables en defecto de ley o de costumbre (art. 1 C.c.), se encuentran los que rechazan el enriquecimiento injusto o los que proscriben la indefensión de los acreedores frente a actuaciones unilaterales de sus deudores; 6) que el balance final de liquidación debe ser objeto de aprobación (art. 390 LSC); 7) que el balance final debe ser también comunicado a los acreedores, pero no podrá someterse a la aprobación de la junta general hasta que se encuentren “concluidas las operaciones de liquidación” entre las que se encuentra la del pago a los acreedores; 8) que, por todo ello, para la extinción definitiva de la sociedad en la escritura los liquidadores deberán manifestar que se ha procedido “al pago de los acreedores o a la consignación de sus créditos”.
B) Por lo que se refiere a los aspectos concursales
1) Que si bien la generalidad de la doctrina estima necesaria la pluralidad de acreedores para que exista concurso, existen preceptos en la LC en que un único acreedor dispone de legitimación activa para solicitar, como alternativa a la ejecución singular del patrimonio de su deudor, la declaración de concurso necesario para poder así gozar de las garantías que proporciona la ejecución jurisdiccional de los bienes del concursado; 2) que el nuevo art. 48 ter, introducido en la LC por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, prevé medidas cautelares a favor del acreedor (cuya adopción puede producirse de oficio), concretadas en la posibilidad de embargar los bienes y derechos de los administradores o liquidadores de hecho o de derecho, apoderados generales o de quienes hubieren tenido dicha condición en los dos años anteriores “cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que en la sentencia de calificación las personas a las que afecte el embargo sean condenadas a la cobertura del déficit resultante de la liquidación en los términos previstos en esta ley”; 3) que no puede privarse al acreedor de dichas medidas y provocarle indefensión constatando de forma privada la inexistencia de bienes y la existencia de un único acreedor; 4) que resultaría jurídicamente injusto para el acreedor privarle de las medidas establecidas en su beneficio en la LC ante la laguna legal existente en las leyes mercantiles y concursales acerca de la liquidación de la sociedad con un único acreedor y sin haber social para su pago; 5) que el nuevo art. 176 bis LC (procedente también de la reforma citada) establece que es el juez del concurso el que debe decretar la conclusión del mismo por falta o insuficiencia de bienes; 6) que esa declaración de conclusión del concurso le exige que no sea previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros, ni la calificación del concurso como culpable. Es más, no puede dictarse auto de conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa mientras se esté tramitando la sección de calificación o estén pendientes demandas de reintegración de la masa activa o de exigencia de responsabilidad de terceros.
Por último, los arts. 20 y 21 C. de c. determinan que el contenido del Registro se presume exacto y válido, lo que lleva a que no se puede inscribir una extinción de sociedad quedando vivas relaciones jurídicas de la misma.

COMENTARIO:
La DGRN se aparta de la doctrina establecida en sus Resoluciones de 2000 y 2011, que permitieron la inscripción de una extinción de sociedad con un solo acreedor al que no se le podía satisfacer su crédito por falta de bienes, sin necesidad de instar el concurso de acreedores.
La RDGRN de 13-4-2000 considera inscribible una escritura de disolución y extinción de una SRL que tiene un solo acreedor al que no le ha sido pagado ni asegurado su crédito, debido a que la sociedad, según su balance final de liquidación, carece de activo alguno, habiendo sido declarada judicialmente en quiebra, resultando sobreseído el procedimiento por renuncia a sus respectivos créditos por parte de dos de los tres acreedores sociales. La cancelación de los asientos registrales de la sociedad no perjudica al acreedor ni implica la extinción de la personalidad jurídica de la misma.
La RDGRN de 29-4-2011, en similar supuesto, centra la cuestión en “si para practicar la cancelación de la hoja registral de una SRL que, según consta en la escritura de liquidación, tiene un solo acreedor y carece de activo social alguno, es o no necesaria una resolución judicial que así lo disponga en el correspondiente procedimiento concursal”, y entiende: a) que aunque la LC no exige expresamente que exista una pluralidad de acreedores para que se declare a un deudor en situación concursal, la mayoría de los comentaristas lo infieren de la E. de M. y de los numerosos preceptos que se refieren a esa pluralidad de acreedores; b) que en el ámbito estrictamente registral no existe norma alguna que supedite la cancelación de los asientos de una sociedad de capital que carezca de activo social a la previa declaración de concurso; c) que si bien es cierto que el reparto del haber social entre los socios requiere la previa satisfacción de los acreedores sociales –o la consignación o depósito del importe de la obligación pendiente e, incluso, su aseguramiento o afianzamiento, según los casos– (arts. 391.2, 394.1, 395 y 396 LSC, 235 C. de c., y 1708 en relación con el 1082 C.c.), es también cierto que esas disposiciones presuponen disponibilidad patrimonial de suerte que acreditada la inexistencia de haber social no puede impedirse la cancelación de los asientos registrales de la sociedad; d) que, por otra parte, la cancelación de tales asientos no perjudica al acreedor pues se mantiene la aptitud de la sociedad para ser titular de derechos y obligaciones mientras no se hayan agotado todas las relaciones jurídicas pendientes (arts. 390.1, 391.2, 395.1, 398 y 399 LSC y 228 C.c.; y, por todas, RDGRN de 5-3-1996; e) que la cancelación de los asientos registrales de una sociedad no es sino una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad que, en el caso de la disolución, es que se considere terminada la liquidación, lo que no impedirá la ulterior responsabilidad de la sociedad si después de formalizarse e inscribirse la escritura pública de extinción aparecieren bienes sociales no tenidos en cuenta en la liquidación (art. 398 LSC).
A través de la doctrina de estas dos Resoluciones, la DGRN ofrecía una salida a todas aquellas sociedades que, contando con un único acreedor, carecían de activo para su pago, entendiendo que no debían permanecer de forma indefinida en los libros del Registro Mercantil como si todavía estuvieran activas, aunque sea en liquidación.
En su nueva concepción, la DGRN abandona tal solución (por contraria a la ley) y afirma que el concurso de acreedores es el procedimiento legal previsto para la extinción de la sociedad cuando no hay haber social con el que satisfacer a los acreedores. Para la DGRN, el concurso no sólo está configurado en su regulación como un procedimiento de reparto del haber social entre los acreedores, sino también como un procedimiento alternativo de extinción de la sociedad en el Registro Mercantil.
Pues bien, la cancelación de los asientos registrales de una sociedad es, como defiende la DGRN en el año 2011, una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad, que, en el caso de la disolución, es que se considere terminada la liquidación. Esa fórmula tiene un origen concreto (la DT.6ª.2 de la Ley 19/1989 de 25 de Julio, con relación a las sociedades que no hubieran adaptado el capital social a las nuevas exigencias) y se ha considerado por la doctrina de reducida aplicación (los casos de disolución sin liquidación), pues en la medida en que la sociedad pierde su personalidad jurídica por la cancelación de sus asientos registrales, quizá sólo puedan tener lugar operaciones de activo o pasivo sobrevenido o de finalización de actos residuales o marginales, complementarios de otros realizados cuando la sociedad estaba en pleno funcionamiento (CASADO BURBANO, P., Los principios registrales mercantiles, Ed. Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2003). Pero no se ha de olvidar que esa fórmula de mecánica registral dejaba a salvo los derechos de terceros al señalar que “(n)o obstante la cancelación, subsistirá la responsabilidad personal y solidaria de administradores, gerentes, directores generales y liquidadores por las deudas contraídas o que se contraigan en nombre de la sociedad”.
A nuestro juicio esta solución coloca al acreedor en una posición más favorable que aquella en la que se podría encontrar si, instada la declaración de concurso de la sociedad, el juez llegara a decretar de oficio medidas cautelares a favor del acreedor concretadas en el embargo de los bienes y derechos de los administradores o liquidadores de hecho o de derecho, apoderados generales o de quienes hubieren tenido dicha condición en los dos años anteriores, pues para ello, de lo actuado ha de resultar “fundada la posibilidad de que en la sentencia de calificación las personas a las que afecte el embargo sean condenadas a la cobertura del déficit resultante de la liquidación en los términos previstos en esta ley” (art. 48.ter LC). Y ello porque este camino es más incierto, largo y costoso que el anterior. Por una parte, y en primer lugar, porque se precisa solicitud de concurso voluntario, auto de declaración de concurso, apertura de la sección de calificación, fundada posibilidad de condena de cobertura de déficit, y decreto de medidas cautelares de embargo de bienes y derechos de administradores o liquidadores (de hecho o de derecho), apoderados generales o quienes hubieren tenido dicha condición en los dos años anteriores. Por otra parte, y en segundo lugar, porque debiendo ser el juez del concurso el que decrete la conclusión del mismo por falta o insuficiencia de bienes (art. 176 bis LC), esa declaración exige que no sea previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros, ni la calificación del concurso como culpable. Y no puede dictarse auto de conclusión por insuficiencia de masa activa mientras se esté tramitando la sección de calificación o estén pendientes demandas de reintegración de la masa activa o de exigencia de responsabilidad de terceros. Y finalmente porque no se puede ignorar que pueda llegar a instarse el concurso por el liquidador y que el juez no lo admita a trámite por estimar que no se den las condiciones para ello (arts. 14 y 15 LC), lo que impediría llegar por vía judicial a la resolución prevista en el art. 176 LC y a la declaración del art. 178.3 LC. El Registrador Mercantil se vería obligado a decidir con base en el auto judicial, siendo la situación la misma que antes de solicitarse la declaración de concurso, esto es, la inscripción de una extinción de sociedad insolvente con un solo acreedor al que no se le puede satisfacer su crédito.
En nuestra opinión, la solución debería venir tan sólo por exigir a la sociedad que cumpla con los preceptos de la LSC y del RRM dirigidos a la disolución y liquidación, si bien interpretados éstos a la luz de la situación real de insolvencia de la sociedad. De donde resultará: 1) que la disolución de la sociedad se inscribirá en el Registro Mercantil y se publicará en el BORM (art. 369 LSC); 2) que se abrirá la liquidación (art. 371 LSC); 3) que los liquidadores deberán formular un inventario y un balance de la sociedad con referencia al día en que se hubiera disuelto (art. 383 LSC); 4) que a los liquidadores intentarán el pago de las deudas sociales (art. 385) y si la sociedad es insolvente no podrá pagar; 5) que los liquidadores harán llegar conocimiento de los acreedores el estado de la liquidación por los medios que en cada caso se reputen más eficaces (art. 388 LSC) y en este caso se comunicará al único acreedor la imposibilidad de satisfacerle el importe de su crédito (art. 391.2 LSC); 6) que cuando concluyan las operaciones de liquidación, los liquidadores someterán a la aprobación de la junta general un balance final, un informe completo sobre dichas operaciones y un proyecto de división entre los socios del activo resultante (art. 390 LSC), que lógicamente sólo podrá indicar la existencia del acreedor insatisfecho y la inexistencia de haber repartible; 7) los liquidadores otorgarán escritura pública de extinción de la sociedad en la que realizarán las manifestaciones que indica el art. 395 LSC y, en lo que concierne al acreedor, que no se ha podido proceder a su pago ni consignar su crédito por carecer de activo la sociedad; a la escritura se incorporará el balance final de liquidación; 8) los liquidadores solicitarán la inscripción de la escritura de extinción en el Registro Mercantil y si procede se tendrá en cuenta lo previsto en el art. 396 LSC.
De producirse así las cosas, el acreedor insatisfecho se encuentra protegido, en primer lugar por poder conocer la disolución de la sociedad por su publicación en el BORM. En segundo lugar por conocer el estado de la liquidación y la imposibilidad de la sociedad de satisfacerle su crédito gracias a la comunicación que le efectúen los liquidadores. El acreedor podría decidir las acciones a ejercitar para pretender el cobro de su crédito u obtener una indemnización de daños y perjuicios. Pero además, cuenta con la protección que le ofrece la aplicación analógica de la DT.6ª.2 de la Ley 19/1989 de 25 de Julio, resultando que no obstante la cancelación, cuenta con la responsabilidad personal y solidaria de administradores, gerentes, directores generales y liquidadores por esa deuda. Finalmente, de existir activo sobrevenido, aún cancelados los asientos relativos a la sociedad, los liquidadores podrían satisfacer la deuda, total o parcialmente (art. 398 LSC).
La solución concursal, además de depender del juez de lo mercantil ante un concurso sin pluralidad de acreedores y sin masa, obligaría a mantener “viva” una sociedad “muerta”, sin beneficio para el acreedor.