Los artículos 40 y 41 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, han tratado, en cierta medida, de permitir el desarrollo la actividad organizativa de las sociedades y de otras personas jurídicas tras la declaración del estado de alarma por la pandemia. En primer lugar, se ha de destacar que estas medidas resultan aplicables a las todas personas jurídicas de Derecho privado, al paso que, por su complejidad organizativa, contienen una regulación específica para el funcionamiento de los órganos de gobierno de las sociedades anónimas cotizadas. No obstante, también acogen previsiones de suspensión y aplazamiento, mutables en consideración a la evolución de la pandemia.
En este contexto nos hemos de detener en aquellos aspectos que atañen a la utilización de instrumentos digitales para coadyuvar al buen funcionamiento de los órganos de las personas jurídicas, para lo cual esta regulación, motivada por la urgencia y la alarma sanitaria, concede al órgano de administración un cierto margen de discrecionalidad. Con esta vocación, el apartado primero del artículo 40, que tiene una singular significación en el supuesto de la formulación de las cuentas anuales y de la reunión de la junta general ordinaria que ha de decidir su aprobación, permite la celebración de sus sesiones por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple. Con todo, en España la posibilidad de asistencia telemática de los socios viene ya auspiciada por el artículo 182 de la Ley de sociedades de capital para las sociedades anónimas, que la RDGRN de 19 de diciembre de 2012 ha reconocido, igualmente, para las sociedades limitadas.
Cabe destacar, en este caso, que las limitaciones a la movilidad y el obligado confinamiento han impedido la asistencia personal de socios y administradores a las reuniones de los órganos sociales, por lo que el Real Decreto-ley 8/2020 excluye la necesidad de previsión estatutaria que autorice el empleo de medios telemáticos; y ello no obstante la opción que ha permitido posponer la obligación de formular las cuentas anuales, de modo que el plazo de tres meses se ha reanudado a partir del reciente 1 de junio de 2020. Por todo ello el recurso a la tecnología ha constituido una condición de necesidad para aquellas entidades que hayan decidido continuar con su actividad organizativa ordinaria, si bien cabe igualmente la votación sin sesión y por escrito que autoriza el apartado segundo del artículo 40.
En segundo lugar, este mecanismo, previsto durante todo el estado de alarma, es aplicable a las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones; también para las comisiones delegadas y para las demás comisiones obligatorias o voluntarias, así como para todas las juntas y asambleas de asociados o de socios. Pese a su carácter urgente, la norma muestra una preocupación por asegurar la presencia de estos sujetos en tales reuniones cuando requiere que todos los miembros del órgano u otras personas con derecho de asistencia o sus representantes dispongan de los medios digitales necesarios y que el secretario del órgano reconozca su identidad y así lo exprese en el acta, que de inmediato habrá remitir a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los asistentes. Por otra parte, el apartado séptimo también permite que la función notarial para la redacción del acta de las reuniones pueda ser llevada a cabo por medios de comunicación a distancia en tiempo real que garanticen adecuadamente su labor.
Avanza en esta línea el artículo 41 del Real Decreto-ley 8/2020 respecto de las “medidas extraordinarias aplicables al funcionamiento de los órganos de gobierno de las Sociedades Anónimas Cotizadas”. A tal efecto, asimismo prescinde de la necesidad de previsión estatutaria para autorizar que el consejo de administración de las sociedades con valores admitidos a negociación en un mercado regulado de la Unión Europea pueda establecer, en la convocatoria de la junta general, la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia. Otro tanto es aplicable a los acuerdos del consejo de administración de las sociedades cotizadas y de la Comisión de Auditoría, en su labor informativa a aquél, que igualmente pueden tener lugar por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple. También para ello es necesario que se cumplan las mismas exigencias de identificación de los miembros del órgano y de disposición de medios electrónicos adecuados. Del cumplimiento de estas exigencias deberá dar cuenta el Secretario tanto en el acta como en la certificación de los acuerdos que expida.
Otra previsión específica que contiene el artículo 40 del Real Decreto-ley 8/2020 responde a la situación en la que la convocatoria de la junta general hubiese tenido lugar antes del estado de alarma y el órgano tuviera que reunirse una vez declarado este último. En este caso el apartado sexto permite que el órgano de administración pueda modificar el lugar y la hora previstos para la celebración de la junta o revocar el acuerdo de convocatoria mediante anuncio publicado con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas en la página web de la sociedad y, si la sociedad no dispusiera de página web, en el “Boletín Oficial del Estado”, y no en el BORME.
Pero, en paralelo a la solución prevista en el artículo 40, si en las sociedades cotizadas ya se hubiera publicado la convocatoria de la junta a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto, aclara el artículo 41 que todavía puede el consejo de administración recurrir al empleo de soluciones tecnológicas. Para ello es necesario, además, que lleve a cabo un complemento, no ya del orden del día, sino de la convocatoria, que debe ser objeto de publicación con una antelación de al menos cinco días naturales a la fecha prevista para la celebración de la Junta.
En el ámbito de las sociedades cotizadas el legislador va un paso más allá, y para garantizar el buen funcionamiento de las juntas de accionistas, prevé el supuesto en el que la junta ni siquiera pueda llegar a constituirse ni, por lo tanto, celebrarse cuando las medidas impuestas por las autoridades públicas impidan la celebración en la sede física establecida en la convocatoria. En tal caso, concede al consejo de administración la facultad de acordar que el anuncio complementario recoja la celebración de la junta exclusivamente de modo virtual, siempre y cuando permita la asistencia a los socios por vía telemática, mediante el voto anticipado a través de medios de comunicación a distancia, y a través del otorgamiento de representación únicamente al Presidente de la Junta por medios de comunicación a distancia. Esta solución deja sin resolver, sin embargo, la cuestión de la afectación del derecho del socio a hacerse representar por un tercero y la comunicación a la sociedad por medios electrónicos. Por otro lado, los administradores podrán asistir a esta Junta por audioconferencia o videoconferencia en cumplimiento de su deber de asistencia a las juntas e, independientemente del lugar en que se encuentre su presidente, la junta se considerará celebrada en el domicilio social.
De las soluciones normativas anteriores se advierte la utilidad del recurso a la tecnología no ya para la agilización del funcionamiento de las sociedades, sino para el mantenimiento de su actividad orgánica en tiempos de crisis sanitarias. La aparición de nuevos escenarios sociales, necesitados, por lo tanto, de una regulación que impida la paralización de los órganos de las personas jurídicas, con una evidente incidencia en el normal desarrollo de las sociedades, y no obstante las posibilidades de aplazamiento de sus obligaciones legales, permite así reconocer un Derecho de sociedades emanado de los tiempos de la pandemia de la Covid19. Si otrora al calor de la crisis financiera del 2008 surgió una regulación orientada a la transparencia del gobierno corporativo y a la promoción del emprendimiento, la digitalización y la búsqueda de soluciones tecnológicas tienen su plasmación en la nueva regulación societaria.
Pasado el escenario de la crisis sanitaria, con restricciones en libertades y derechos fundamentales como los de libre circulación y de reunión, y la urgencia de estas medidas extraordinarias, en principio tan solo pensadas para el período del estado de alarma, se ha de volver al régimen propio de las sociedades de capital contenido en el texto refundido. Ciertamente alguna de las medidas extraordinarias y provisionales, así como aquellas otras de suspensión y prórroga habrán de decaer en los plazos allí previstos. No obstante, la utilización de las nuevas tecnologías en la organización y en el funcionamiento de los órganos sociales, aun cuando pueda devenir una exigencia en el contexto de la pandemia, puede a su vez constituir una máxima de experiencia útil para la posterior consolidación de las medidas de digitalización en el entero Derecho de sociedades, con independencia de la forma societaria a la que resulte de aplicación. Este impulso legislativo para el empleo de los medios digitales en la organización de las sociedades, además, puede ser adoptado en prevención de situaciones similares que puedan darse en un futuro, que esperemos sea muy lejano.