LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA GENERAL POR MEDIOS DE COMUNICACIÓN ELECTRÓNICOS EN LAS SOCIEDADES CERRADAS

Tras la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, la Ley de sociedades de capital mantuvo, si bien mediante el recurso a sistemas telemáticos, la publicidad de las convocatorias como forma preferente respecto de otros sistemas de comunicación individual. Esto no obsta, de un lado, para admitir que, adicionalmente, los estatutos puedan requerir la gestión telemática de un sistema de alerta a los socios de los anuncios de convocatoria insertados en la web de la sociedad. De otro, solo cuando la sociedad carezca de página web debidamente inscrita, la convocatoria ha de tener lugar a través de la tradicional publicidad en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.
Sin embargo, la forma de convocatoria mediante comunicación dirigida al socio, como alternativa estatutaria, permite cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita del anuncio. Para ello es necesario que se pueda asegurar la recepción por todos los socios en el domicilio que éstos hubieran designado o en aquel del que la sociedad tenga constancia. También la regulación conserva la opción estatutaria de reclamar a los socios que residan en el extranjero la designación de un lugar en el territorio nacional. Esta vía ha abierto la puerta, como consecuencia del desarrollo tecnológico, a la convocatoria de la junta general por medios de comunicación electrónicos dirigidos a los socios, especialmente en las sociedades de responsabilidad limitada de menor dimensión.
De inicio, las distintas posibilidades que ofrece el «mundo digital» y las «comunicaciones electrónicas» se han de poner en contraste con las exigencias de la seguridad del tráfico jurídico. Si se parte de la solución prevista en el artículo 11 quáter de la LSC, los mensajes electrónicos intercambiados a través de la web corporativa entre la sociedad y los socios han de ser aceptados por estos últimos y, luego, la sociedad ha de poder acreditar la fecha indubitada de la recepción y el contenido de tales mensajes. No obstante, la sociedad puede carecer de página web corporativa, y como es frecuente en las sociedades limitadas con pocos socios, prever en sus estatutos un procedimiento de comunicación individual y escrita del anuncio de la convocatoria.
La falta de una solución normativa acerca de la posibilidad de «comunicaciones electrónicas» para la convocatoria de las Juntas de las sociedades cerradas se ha visto en parte integrada con otras propuestas que han caminado en este sentido. En el concreto ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada nueva empresa, el artículo 446 de la LSC ha venido autorizando los procedimientos telemáticos de comunicación de la convocatoria que hagan posible su conocimiento al socio a través de la acreditación fehaciente del envío del mensaje electrónico o mediante el correspondiente acuse de recibo. Por otra parte, el artículo 6 de la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, por la que se aprobaron los Estatutos-tipo de las sociedades de responsabilidad limitada, anticipó que la convocatoria, preferentemente, se habría de comunicar a los socios a través de procedimientos telemáticos, pero que para ello era necesario el empleo de firma electrónica. Incluso si se presta atención al derecho proyectado, el artículo 231-59 del Anteproyecto de Código mercantil de 2014 incluye la comunicación por medios electrónicos al domicilio o a la dirección electrónica que el socio hubiera comunicado o, en su defecto, al que consten en el libro-registro de socios. A este respecto, exige que el procedimiento de comunicación individual electrónica permita al destinatario la descarga y la impresión del anuncio de la convocatoria, al paso que mantiene la necesidad de acreditar su recepción.
Así las cosas, en nuestro Derecho de sociedades el sistema de comunicación individual tan solo aparece como una mera «condición de posibilidad», que queda, por lo tanto, sometido a la correspondiente previsión estatutaria. Pero, además, cuando se trata de comunicaciones electrónicas, se añade la necesidad de contar un comportamiento activo del socio, que ha de aceptar esta forma de convocatoria mediante la comunicación a la sociedad de una dirección electrónica u otro sitio de contacto telemático. En consecuencia, esta alternativa al anuncio público de la convocatoria, o incluso, cuando así se autorice en los estatutos, a la comunicación escrita material, requiere una actuación proactiva del socio. El problema, sin embargo, queda desplazado a los requisitos de seguridad jurídica y a los medios que permitan acreditar la recepción de la comunicación. Al hilo de lo anterior, las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 de marzo de 2011, de 28 de octubre de 2014, de 13 de enero de 2015 y de 22 de mayo de 2017 han venido reclamando que el sistema de comunicación digital incorporara algún procedimiento que permita el acuse de recibo del envío.
La más reciente resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de julio de 2019 ha declarado que la comunicación electrónica puede resultar completada con un mecanismo que permita acreditar el acuse de recibo del envío. Señala, entre estos, la solicitud de confirmación de lectura y determinados medios que permitan obtener una prueba de la remisión y recepción de la comunicación mediante el uso de firma electrónica u otros sistemas de la denominada «confirmación de entrega». Ha tratado así de superar aquella postura que reclamaba la «confirmación de lectura» del anuncio, para lo cual entiende bastante la negativa de confirmación a la petición de lectura del envío del correo de convocatoria, siempre que no hubiera sido devuelto por el sistema, en cuyo caso traslada al socio la prueba de la eventual falta de la convocatoria.
Se advierte así, en primera instancia, la necesidad de contar con la aquiescencia del socio, que ha de procurar una dirección, correo o teléfono de contacto para la remisión de las convocatorias por parte de la sociedad. Parece conveniente, pues, que los estatutos sociales subsidiariamente prevean comunicaciones individuales de la convocatoria por medios escritos materiales, o incluso medios alternativos de anuncios públicos, en especial a falta de página web corporativa o de intranet a la que los socios tengan acceso. A tal efecto, puede consultarse la Resolución de 22 de enero de 2021 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública. En ella se recoge la siguiente cláusula “Artículo 17. Convocatoria. Las Juntas Generales han de ser convocadas por el órgano de administración mediante comunicación individual y escrita del anuncio a todos los socios; esta comunicación se ha de enviar por correo electrónico a la dirección de correo que cada socio ha de tener en la intranet de la sociedad y tiene que quedar constancia electrónica de la recepción. Subsidiariamente, la convocatoria se puede enviar al domicilio del socio que conste en el libro de registro por correo certificado y con justificación de la recepción. La convocatoria se tiene que enviar con quince días de antelación a la fecha prevista de celebración de la junta y se tiene que hacer constar las menciones exigidas por la ley.”
La exigencia de la «confirmación de lectura» de la comunicación resulta excesiva, habida cuenta que la recepción de la comunicación electrónica tiene lugar en el momento en que pueda ser recuperada por el destinatario en la dirección electrónica que haya designado. Bastaría, a estos efectos, con que el emisor activara en su sistema la opción de la confirmación de la recepción o solicitara una confirmación de entrega. Así, cuando emisor y receptor, en este caso, la sociedad y el socio, utilicen diferentes «sistemas de información», entendidos como aquellos que sirvan para generar, enviar, recibir, archivar o procesar comunicaciones electrónicas, se habría de estar a aquellas circunstancias que permitan reconocer que tal información está bajo su respectivo control. En consecuencia, la devolución del mensaje por el sistema debe llevar a entender que la comunicación no haya sido recibida y, por lo tanto, la necesidad de acudir a otro sistema subsidiario de información al socio. Sin embargo, la negativa de confirmación a la petición de lectura del envío del correo de convocatoria incumbe al socio que previamente haya aceptado este sistema de convocatoria.
Si bien el recurso a la comunicación de la convocatoria de la Junta general mediante el envío de un mensaje electrónico a la dirección indicada por el socio constituye una forma lícita de convocatoria de la Junta general cuando la sociedad pueda identificar a los socios y exista previsión estatutaria que así lo autorice, otros aspectos que pueden dar lugar a controversias también deben ser traídos a esta instancia. En primer lugar, la necesidad del empleo de firma electrónica parece que deba quedar limitado, tras la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de julio de 2019, a la remisión de la convocatoria por quien resulte facultado para ello, de modo que sea suficiente la acreditación de la recepción, sin necesidad de constancia de confirmación de la recepción por este medio. Con todo, el Reglamento (UE) 910/2014 abre la posibilidad de que un prestador de servicios de servicios de confianza gestione el entorno en nombre de la sociedad mediante la firma y sello electrónicos remotos.
Otro problema que enlaza con el anterior es el relativo a la corrupción de la información a través de la red. La comunicación de la convocatoria, en principio, no requiere un medio fehaciente. Al respecto, la resolución de 17 de mayo de 2021 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en un supuesto singular de anotación preventiva de la solicitud de un complemento a la convocatoria de la junta general de una sociedad anónima efectuada por correo electrónico mantiene la negativa del registrador mercantil a su práctica ante la falta de intervención de una entidad «prestadora de servicios de certificación» que permita cumplir con la exigencia de la «notificación fehaciente» que reclama el artículo 172 de la LSC. La falta de la conformidad del destinatario al texto remitido y la falta de prueba en el sentido contrario pueden dar lugar a una revisión de la forma de la convocatoria y, a la postre, a la nulidad de la Junta.
También fuera de este ámbito conviene extremar la precaución a efectos de acreditar la correcta recepción del anuncio de convocatoria y la adecuada trazabilidad de su contenido. Por ello puede resultar oportuno incluir el anuncio en un documento adjunto que quede bloqueado tras la firma digital, de modo que su contenido no pueda ser editado en su trayectoria hasta la recepción por el socio. De esta manera, a su vez, se daría cumplimento a la aspiración del artículo 6 de la Orden JUS/3185/2010, del empleo de firma electrónica y del artículo 231-59 del Anteproyecto de Código mercantil, a fin que el socio pueda descargar e imprimir el anuncio de la convocatoria.
Para concluir con esta somera reflexión, cabría pensar la licitud de la utilización de medios electrónicos y de su utilidad para las sociedades de reducidas dimensiones a través de la amplia difusión de aplicaciones para los teléfonos inteligentes o smartphones. Entre ellas, seguramente la más conocida sea whatsapp que, entre otras funcionalidades, permite reconocer la recepción y apertura de los mensajes enviados y adjuntar documentos de lectura. En tal caso, bastaría que el socio comunicara a la sociedad su número de teléfono y su conformidad a la notificación por este medio para cumplir con las exigencias del apartado segundo del artículo 173 de la LSC. Cuestión distinta y controvertida será que los estatutos sociales puedan imponer la comunicación a través de aplicaciones de mensajería instantánea para teléfonos inteligentes, que, no obstante, suponen un avance considerable respecto de los servicios de mensajes cortos (SMS). Estos últimos, a su vez, pueden ser utilizados como un sistema adicional de comunicación de la publicación de la convocatoria de la Junta. Aunque el sistema de mensajería aporta un evidente ahorro de costes para la sociedad y goza de la ventaja de inmediatez, a lo que se une su generalización entre la población española, no parece aconsejable que los estatutos sociales impongan un concreto medio de convocatoria por medios telemáticos. Entre otros inconvenientes, esto llevaría a que el socio hubiera de asumir una obligación de acceso a tales sistemas informáticos. Tampoco la progresiva aceleración de la tecnología, con cambios y evoluciones constantes en las aplicaciones que pueden servir a estos fines, cohonestan con la estabilidad propia de los estatutos sociales, que, como es sabido, requieren mayorías reforzadas para su reforma.
Además, su utilización requiere una comunicación previa del correo electrónico o del teléfono de contacto, que el socio puede negarse a facilitar. Recordemos que el apartado segundo del artículo 104 de la LSC, en la llevanza del Libro registro de socios, tan solo exige la constancia de la identidad y domicilio del titular de la participación, mientras que el artículo 116 de la LSC, para el libro-registro de acciones nominativas, incluye el nombre, apellidos, razón o denominación social, en su caso, nacionalidad y domicilio de los sucesivos titulares, sin mención de otros datos de carácter personal. En principio, su aceptación en el momento genético de la sociedad o por acuerdo unánime sería suficiente para que la sociedad utilizara en exclusiva esta forma de convocatoria, en particular en las sociedades cerradas. Sin embargo, resulta más dudoso que la norma estatutaria vincule a los socios futuros, en particular cuando no dispongan de los medios de comunicación apropiados o hayan de suscribir un servicio a tal fin. Todas estas circunstancias son manifestación de la «brecha digital» todavía existente en algunos sectores, que ha de ir superándose con el paso del tiempo. Por ello, en definitiva, la conveniencia de introducir en los estatutos sociales otros medios de convocatoria ante eventuales alteraciones en la posición de socio, aunque en las sociedades cerradas éstas resulten infrecuentes.