El reparto de dividendos de las sociedades constituye uno de los temas centrales dentro del Derecho de sociedades y de la posición del socio, que, no obstante, no ha merecido hasta el momento una solución satisfactoria por el legislador patrio. En la actualidad, el artículo 348 bis, aprobado con la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital exige, de una parte, que el socio vote a favor de la distribución, imponiéndole, por lo tanto, una conducta activa en la Junta, y presenta ciertas singularidades frente al anterior artículo 150 de la Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles de 2002. Entre otras, fija el inicio del cómputo a la inscripción de la sociedad en el Registro mercantil, con mantenimiento del plazo de cinco años, y limita el derecho a los beneficios propios de la explotación del objeto social, al paso que conserva el porcentaje del derecho al tercio de los beneficios del año anterior que sean repartibles. De otro lado, como una cuestión tipológica, incluye solo a las sociedades de capital no cotizadas y no a todas las sociedades mercantiles, con excepción de las agrupaciones de interés económico, como hacía la anterior propuesta.
Si bien las reformas proyectadas, a través de la enmienda trece presentada en la tramitación parlamentaria a la Ley 1/2012 por el Grupo Parlamentario de Convergència i Unió, del artículo 271-6 del Anteproyecto de Ley del Código Mercantil de 2014 y de la Proposición de Ley del Grupo Parlamentario Popular, de 1 de diciembre de 2017, no han sostenido su supresión definitiva, se ha de reconocer que la tendencia es la de restringir las circunstancias de cuantía y tiempo que habilitan el derecho. Los abusos de la mayoría pueden provenir de la falta de retribución a los minoritarios, mientras los mayoritarios obtienen retribuciones de la sociedad como administradores o salarios por cargos directivos; pero también se ha de admitir que la negociación en torno a este derecho puede dar lugar a situaciones de abuso de la minoría, en particular cuando la sociedad carezca de liquidez en su tesorería para abonar el dividendo. La dialéctica, por lo tanto, se presenta entre la sostenibilidad financiera de la sociedad y la legítima aspiración de los socios a participar en sus beneficios.
La regulación busca mantener este delicado equilibrio, en mi opinión, sin conseguirlo. Este régimen, de un lado, no se corresponde con los supuestos de abuso de la mayoría en los acuerdos de la Junta negativos del reparto de beneficios o de la aplicación del resultado positivo del ejercicio a reservas voluntarias. De otro, no se trata de una cuestión exclusiva, ni siquiera propia del derecho de separación, que solo es un remedio más, y seguramente no el más adecuado, para resolver esta problemática. Si la problemática gira en torno a los abusos de la mayoría que se materializan en diferentes estrategias de neutralización del derecho económico de los socios minoritarios, en concreto, mediante la falta de distribución de dividendos, es en esta sede donde se habría de sustanciar. Recordemos que nuestro artículo 204.1 LSC, párr. 2º, ya recoge, tras la Ley 31/2014, para la mejora del gobierno corporativo, la impugnación de los acuerdos impuestos de manera abusiva por la mayoría.
También la doctrina moderna ha advertido el distinto tratamiento que merecen los minoritarios en las sociedades cerradas ante situaciones de opresión de la mayoría. Así, los socios carecen, de un lado, de un derecho ad nutum de separación, por mor de la defensa del capital social y de los fines sociales para los que se constituyen estas sociedades, que de otro modo derivarían en sociedades de capital variable. Pero además los socios tampoco tienen incentivos a negociar ex ante, dadas las relaciones personales y de confianza que les unen, el excesivo optimismo en el proyecto, los costes de transacción que supone la negociación en torno a la constitución de la sociedad o ante eventuales situaciones sobrevenidas en adquisiciones derivativas de acciones y de participaciones sociales.
Frente a la incapacidad de la impugnación de acuerdos sociales para que el Juez declare el reparto obligatorio de dividendos, sustituyendo con ello la voluntad social, la cuestión debiera plantearse, como resulta de la mens legislatoris, desde la perspectiva del abuso de la mayoría. Para ello convendría situarse en el concreto ámbito de la impugnación de acuerdos o, en su caso, en las reglas sobre la aplicación del resultado, para reconocer, a falta de reparto, una acción por perjuicio ilegítimo de los derechos económicos del socio, a modo de la unfair prejudice action inglesa. Esta medida debería conceder cierta discrecionalidad al juez en el caso concreto para adoptar la decisión oportuna, mediante fórmulas flexibles, entre las que habría de asumir un papel protagonista la compra obligatoria de la mayoría abusadora de la participación de la minoría.
Esta pretensión específica de compra obligatoria o forzosa (buy-out) constituye una de las acciones a las que puede acudir el socio minoritario en las sociedades cerradas a fin de que el socio mayoritario que haya actuado de modo ilegítimo asuma su participación en la sociedad. Esta solución, frente a otras, como la opción contraria de la venta forzosa de la participación del socio abusador (sell-out) o incluso la más radical de la disolución de la sociedad, es la menos invasiva de la distribución de poderes que los socios decidieron al reconocer a uno de los socios una posición mayoritaria. Estas fórmulas además, frente a pretendidos desarrollos normativos del artículo 348 bis de la ley de sociedades de capital, con la inclusión de excepciones en su aplicación, permitirían el cumplimiento de la aspiración de simplificar nuestro Derecho de sociedades.
El constructo en torno al abuso de la mayoría por falta de reparto de dividendos en las sociedades de capital no cotizadas no debiera ser óbice para que, en este marco, si se quiere, se pudieran tratar los presupuestos cuantitativos y temporales del derecho de separación, como una presunción iuris tantum tuitiva de la minoría, a efectos de dar mayor seguridad al sistema e instar la negociación entre las partes. Estos argumentos llevan a considerar que, desde la perspectiva del Common law, no se trataría de un appraisal right del socio, esto es, de un derecho de separación causado por una alteración esencial del contrato de sociedad, que se adhiere luego a sus aspectos organizativos, y que requiere, por lo tanto, una modificación estatutaria o estructural como resultado de los supuestos del artículo 346 de la Ley de sociedades de capital. En correspondencia, el socio no ha de reaccionar en un momento posterior a la celebración de la Junta, previa comunicación o publicación del acuerdo, sino que ha de manifestar su discrepancia en la misma Junta que niegue el reparto.
Se trataría, más bien, de un desistimiento por justa causa con estricta base contractual, según los parámetros de los conocidos como withdrawal rights. Este camino permitiría dar una mejor solución a los problemas que nacen de las relaciones entre la mayoría y la minoría en las mal llamadas “sociedades cerradas”, frente a medidas legislativas salomónicas que, finalmente, amparen situaciones que frecuentemente poco tienen que ver con las conductas abusivas de la mayoría que pretenden tutelar; y que, por el contrario, pueden ser origen de abusos por parte de la minoría que resulta empoderada a través de este derecho de separación. Como botón de muestra de las dificultades de aplicación de la norma, recordemos que la puesta en vigor de este artículo, el 2 de octubre de 2011, solo se mantuvo, ante la inminencia de las juntas ordinarias del año 2012, hasta el 23 de junio de ese año, quedando suspendido en dos ocasiones, mediante dos leyes sin conexión con esta temática, y de forma bienal, hasta el 31 de diciembre de 2016. La vigencia “real” del artículo 348 bis, por lo tanto, se mantiene desde el 1 de enero de 2017. Se habrá de prestar atención, por lo tanto, a los problemas que la aplicación de la norma presente en la práctica forense en los años venideros y a su incidencia en el normal desarrollo de nuestras sociedades de capital no cotizadas. Veremos.