HECHOS: El capital de «Europea de Promociones Solares S.A.» correspondía en un 50 por ciento a D. Cornelio, en un 36 por ciento a Dña. Andrea y el 14 por ciento restante a la comunidad hereditaria de D. Victorio, formada por Dña. Andrea y las codemandantes Dña. Isabel, Dña. Socorro y Dña. Candelaria. En representación de ambos grupos paritarios fueron designados administradores solidarios D. Cornelio y Dña. Andrea. La relación de confianza que unía a ambas facciones hacia que, desde su constitución, las juntas generales de la sociedad se celebraran como juntas universales, hasta la convocatoria de la junta general extraordinaria de 9 de marzo de 2011, que fue anunciada mediante publicación en el BORME y en el diario “El Correo de Andalucía” de Sevilla, donde la sociedad tenía su domicilio. Como consecuencia, a esta Junta solo asistió el hasta entonces administrador solidario, D. Cornelio y en ella él, como único socio asistente, votó a favor del cese de la otra administradora solidaria, Dña. Andrea, y de su nombramiento como administrador único de la entidad.
Adoptados los correspondientes acuerdos, una vez tuvieron conocimiento de los mismos, Dña. Andrea y Dña. Isabel, Dña. Socorro y Dña. Candelaria interpusieron una demanda contra la sociedad «Europea de Promociones Solares S.A.», en la que solicitaron la nulidad de la junta general y de los acuerdos adoptados, así como la cancelación de los asientos registrales a que hubieran dado lugar. Basaban su pretensión en la existencia de abuso de derecho y de mala fe en la convocatoria de la junta general, por considerar que fue efectuada con la única finalidad de impedir su derecho de asistencia. En su oposición, la sociedad alegó la situación de bloqueo en la que se encontraban los órganos, ante el conflicto existente entre los socios, que se remontaba a varios meses atrás, lo que hacía imposible continuar con la celebración de juntas generales universales como se había hecho hasta entonces. Por ello, el administrador solidario se vio abocado a acudir al mecanismo legal de convocatoria.
La sentencia de primera instancia estimó la demanda y declaró la nulidad de la junta general de socios, de los acuerdos sociales adoptados en ella y de cualquier otro acuerdo o actuación que trajera causa de dichos acuerdos, al reconocer que esta forma absolutamente novedosa de convocatoria en la práctica habitual de la sociedad tuvo por finalidad apartar a Dña. Andrea del órgano de administración. La Audiencia Provincial de Sevilla, en apelación, confirmó la sentencia de la primera instancia y reconoció la concurrencia de un claro abuso de derecho por parte del administrador solidario. El Tribunal Supremo confirma ambos pronunciamientos.
COMENTARIO: Ante la variedad tipológica de las sociedades de capital, convendría considerar la ordenación legal de las distintas formas de convocatoria de la Junta general en atención a las características de las sociedades cerradas y las sociedades abiertas, de modo que prevalezcan para las primeras la comunicación personal, cuando no la utilización de mecanismos telemáticos de comunicación que aseguren la recepción. De este modo, los socios de las sociedades cerradas encontrarían una mejor tutela de sus derechos, al paso que quedaría restringida la utilización fraudulenta y, a la postre, abusiva, de los sistemas públicos de convocatoria que traten de evitar la participación de los socios en las juntas de la sociedad.
La introducción de los llamados acuerdos abusivos de la mayoría en nuestro Derecho de sociedades, sin embargo, no encuentra adecuado encaje ni dentro de los llamados acuerdos lesivos del interés social, ni en el caso aquí planteado, en el que, en puridad, no tiene lugar una posición mayoritaria de un socio o grupo de socios respecto de otros socios minoritarios, sino, por el contrario, una situación de paridad. Parece, además, que la cuestión se haya de dilucidar desde la conducta del administrador solidario de variar la forma de la convocatoria y la utilización fraudulenta del sistema legal de convocatoria en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que está situado el domicilio social. Por consiguiente, el administrador solidario utiliza la forma legal de convocatoria de la Junta, en defecto de existencia de página web o de previsión distinta en los estatutos sociales, con la finalidad, no de garantizar su conocimiento por los socios, sino de impedir o, al menos, dificultar su asistencia.
Pero también es cierto que tal conducta procura que el administrador convocante, a la sazón socio paritario, ante la ausencia del resto de socios con derecho de voto, pueda adoptar los acuerdos que, de mediar la oposición del resto si hubiesen acudido a la Junta, no hubieran sido aprobados, debido a la falta de la mayoría necesaria. Desde esta segunda perspectiva, si la controversia se desplaza a las decisiones de la Junta, en relación causa efecto, también esta conducta puede tener cabida dentro de la doctrina del abuso de derecho, aunque no se trate de un supuesto de abuso de la mayoría, sino, más bien, de la consecución de una mayoría ilegítimamente sobrevenida. Tampoco se trata, de otro lado, de un supuesto de abuso de la minoría merced a una paralización provocada del funcionamiento de los órganos sociales. Es más, nuestro sistema no arbitra otra solución distinta que la disolución de la sociedad para resolver este conflicto entre los socios.
En este punto, el Tribunal Supremo advierte que la utilización sorpresiva y sin aviso previo de la forma de convocatoria habitual supone una aplicación torticera de esta forma legal de convocatoria. Para ello se ha de tener en cuenta el ánimo del convocante de evitar la asistencia del resto de socios y el incumplimiento de su deber de diligencia respecto de su obligación de avisarles con antelación que, en lo sucesivo, las convocatorias se harían conforme a la previsión legal. Igualmente son relevantes las circunstancias que permitan considerar la falta de adecuación de su conducta a las exigencias de la buena fe, a raíz de la variación de la forma de convocatoria seguida durante toda la vida de la sociedad. Lo anterior, al mismo tiempo, se podría relacionar con la aplicación de la doctrina de los actos propios cuando, a través de esta conducta, el socio-administrador solidario frustre las legítimas expectativas del resto de socios, cuyo convencimiento era que las juntas se celebraban en la modalidad de junta universal, previo aviso verbal, y no mediante convocatoria formal.