EL GOBIERNO CORPORATIVO EN LA DISTANCIA: A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA DE 25 DE ABRIL DE 2024 (ASUNTO C-276/22)

A partir del caso Polbud, en una conocida sentencia de 25 de octubre de 2017 (asunto C-106/16), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictaminó la separación del domicilio social del domicilio efectivo de las sociedades. Ciertos riesgos pueden estar presentes en tal posibilidad, como ya advirtió Rudolf Serick en su obra Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles. El abuso de derecho por medio de la persona jurídicas, trad. Puig Brutau, Ariel, Barcelona, 1958, respecto de la inversión y el control de las sociedades nacionales por personas extranjeras. Por otra parte, en el Derecho de sociedades europeo ha sido tradicional la distinción entre aquellos Estados que exigen la coincidencia de la sede real y del domicilio estatutario, o al menos una cierta vinculación entre ambos, frente a la doctrina del lugar de constitución, como mero elemento referencial para la aplicación de la lex societatis. De ahí que el apartado primero de artículo 54 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea («TFUE») tome como puntos de conexión, indistintamente, el domicilio social, la administración central o el centro de actividad principal dentro de la Unión. Tales criterios, a pesar de la ausencia de armonización de la legislación europea en esta materia, permiten determinar la legislación nacional aplicable en cada Estado miembro.

En este entorno, recientemente se ha vuelto a plantear ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una singular controversia con motivo de un acto dispositivo por un apoderado, distinto de un administrador, del principal activo de la sociedad, consistente un castillo situado en la proximidades de Roma. En el asunto C-276/22, el Tribunal de Justicia, en su sentencia de 25 de abril de 2024, toma como referente el artículo 25, en su apartado 3, de la legge n. 218 (di Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato), que permite la transformación de sociedades italianas en sociedades extranjeras mediante el traslado de su domicilio social a otro Estado miembro, a condición de que tal traslado resulte válido tanto en el Estado miembro de origen como en el Estado miembro de destino. La cuestión, sin embargo, se suscita cuando el Tribunale di Roma acude al artículo 2381, párrafo segundo, del Codice Civile, para considerar ilícita la delegación de facultades del consejo de administración de una sociedad de responsabilidad limitada en un tercero distinto de sus miembros y, por lo tanto, la transmisión del castillo que constituye el activo principal de la sociedad, debido a que esta desarrolla la parte principal de sus actividades en el territorio italiano.

El traslado del domicilio a otro Estado miembro no es motivo de cuestionamiento por la Corte suprema di cassazione, pues la legislación de italiana de procedencia admite, sin ambages, la transformación de la sociedad en una sociedad luxemburguesa, por lo tanto, sin desaparición de su personalidad jurídica. El problema queda desplazado, desde el principio de la libertad de establecimiento, a las reglas de gobierno corporativo. Pero, al mismo tiempo, el artículo 25 de la legge n. 218, en su apartado 2, letras e y f, la lex societatis resulta aplicable a la creación de órganos societarios y sus facultades y las normas de funcionamiento y a la representación de la sociedad («formazione, i poteri e le modalità di funzionamento degli organi»; «la rappresentanza dell’ente»). De este modo, el Tribunal de Justicia, bajo el amparo de la libertad de establecimiento, incide en que los actos de gestión y organización, entre los que se incluye el otorgamiento de poderes, quedan sometidos a la lex societatis, en este caso, de la ley del Gran Ducado.

El apartado primero del artículo de referencia instituye el criterio de constitución, sin perjuicio de la aplicación de la legislación italiana si la sede administrativa o el objeto principal la entidad se encuentra en Italia. Sin embargo, considera el Tribunal de Justicia que no cabe someter a las sociedades a dos conjuntos normativos por razón de estos criterios y al del establecimiento cuando sea el seguido en otro Estado miembro. Por ello considera contraria al artículo 49, párrafo segundo, del TFUE, en relación con el artículo 54, cualquier restricción tan solo venga fundada en que la parte principal de las actividades de la entidad se realicen en el Estado de origen.

A partir de lo anterior, cabría trasladar estas cuestiones a nuestro ordenamiento interno. En primer lugar, el reconocimiento de la ley personal de las personas jurídicas, por razón de la nacionalidad, comprende, igualmente, todo los relativo a su gobierno corporativo, por mor de la inclusión de su «funcionamiento» y «representación» (vide art. 9.11 de nuestro Código civil). A su vez, la nacionalidad de las personas jurídicas, y por extensión de las sociedades, resulta anudada, como punto de conexión, a su domicilio (vide art. 28 del Código civil). Para ello, por otra parte, se ha de estar a la determinación estatutaria o sus reglas de fundación, de manera que solo subsidiariamente cabe la remisión al lugar en que se halle establecida su representación legal, o donde la entidad ejerza sus principales funciones (vide art. 41 del Código civil)

Tal disposición normativa tiene su correlato en el artículo 8 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, respecto de la nacionalidad por razón del domicilio, cualquiera que sea el lugar de constitución de la sociedad, si bien el artículo 9 configura una suerte de domicilio efectivo en relación con el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección o en el que radique su principal establecimiento o explotación; de este modo, cuando ese lugar radique dentro del territorio español, la sociedad deberá tener su domicilio en España. Además de esta disparidad de criterios, la regulación española, a diferencia de la italiana, no dispone una norma general que autorice el traslado del domicilio social a otro Estado y el sometimiento del traslado a la ley del Estado de que se trate. Habrá que estar, pues, a los artículos 82 y 97 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que, entre otras, traspone la directiva 2019/2121, de 27 de noviembre de 2019, en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles, para la determinación de la ley personal anterior y posterior de la sociedad que se transforma, que a su vez se circunscriben a las sociedades capitalistas en el marco del traslado de su domicilio dentro del Espacio Económico Europeo. Fuera de este ámbito, y de conformidad con el apartado segundo del artículo 125 del Real Decreto, se ha de estar a si la ley personal del estado de acogida permite el mantenimiento de su personalidad jurídica, junto al cumplimento de las reglas y excepciones que establece el régimen de las «modificaciones estructurales transfronterizas extraeuropeas».

Por otra parte, la alegación presentada por el Tribunal italiano no se corresponde con la previsión española acerca de la delegación de competencias, por cuanto el artículo 249 reconoce a la facultad de los administradores de conferir apoderamientos, generales o particulares, a cualquier persona. En este singular aspecto, el apartado undécimo del artículo 10 de nuestro Código civil, sin embargo, establece que mientras para la representación legal será de aplicación la ley reguladora de la relación jurídica de la que nazcan las facultades del representante, cuando no medie sometimiento expreso, la ley aplicable a la representación voluntaria será la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas. Trasladado al caso que nos ocupa, de tratarse de una sociedad española que hubiera trasladado su domicilio a Luxemburgo, la delegación de facultades de carácter orgánico habría de regirse por su ley; sin embargo, la ley aplicable al otorgamiento de poderes para realizar activos representativos en España, por ser el territorio en el que la sociedad lleve a cabo su principal o exclusiva actividad económica, debería ser la española.

No obstante lo anterior, la ley aplicable se circunscribe a la relación de apoderamiento entre las partes, por lo que cabe el sometimiento expreso a otra regulación distinta. Esto se puede poner en relación, a su vez, con las consideraciones vertidas por el Tribunal de Justicia cuando indica que cualquier limitación del derecho a la libertad de establecimiento se habrá de fundar adecuadamente en la falta de protección de los intereses de los acreedores, de los socios minoritarios o de los trabajadores y habrá de ser proporcional a tal fin; o bien obedecer a circunstancias que den lugar a prácticas abusivas o montajes jurídicos artificiales, carentes de realidad económica, en detrimento del interés general del Estados de procedencia.

Otro aspecto a tener en cuenta sería el relativo a la competencia del apoderado para poder llevar a cabo el acto. En nuestro fuero interno, el artículo 160 letra f de la Ley de Sociedades de Capital confiere a la junta general la competencia para deliberar y acordar la enajenación de activos esenciales. Parece que la venta del principal activo y fuente generadora de ingresos para la sociedad merezca tal calificación. Con todo, cabría igualmente considerar que la Junta, dentro de la organización corporativa de la sociedad, tan solo tiene un carácter deliberativo interno, por lo que las facultades representación, y más allá, las de delegación y apoderamiento corresponden, en principio, al órgano de administración. Por ello, sin merma de las responsabilidades que puedan resultar para los administradores y el apoderado, y en tutela del adquirente de buena fe, que la transmisión efectuada en debida forma haya de surtir todos los efectos le son propios.

Desde la perspectiva luxemburguesa, en cuya regulación sería atrevido entrar ahora -tampoco lo hace la sentencia del Tribunal de Justicia-, sin embargo, quizá quepa igualmente acudir a la doctrina alemana Holzmüller sobre las “competencias implícitas” o no escritas de la Junta, más próxima a esta jurisdicción, para encontrar una solución similar. Con todo, tal recurso tan solo permitiría reclamar la anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores cuando concurra una infracción de su deber de lealtad (cfr., art. 232 LSC). En definitiva, con esta sentencia el Tribunal de Justicia de la Unión Europea continúa la senda marcada por su jurisprudencia hacia el pleno reconocimiento del fenómeno de la «deslocalización societaria intracomunitaria». En esta sentencia, además, extiende la libertad de establecimiento y la lex societatis al gobierno corporativo; esto es, a aquellos actos relativos al funcionamiento y la gestión de la sociedad, entre los que se encuentra el otorgamiento de poderes. Con ello, a la postre, sobre la base del criterio del establecimiento, permite un gobierno corporativo que podríamos denominar en la distancia, sometido a la regulación de un Estado miembro distinto a aquél en el que se ubique el centro principal de sus actividades económicas.