Resulta innecesario reiterar la “normalidad” de la cooptación en el funcionamiento cotidiano de las sociedades anónimas como mecanismo para la cobertura interina de vacantes en el Consejo de administración. Por la antigüedad de la figura, presente ya en la Ley de sociedades anónimas de 1951, así como por la frecuencia con la que se pone en práctica desde entonces, no siempre –eso sí- estrictamente de acuerdo con lo que se deduce lo dispuesto en el art. 244 LSC y en otros preceptos, legales o reglamentarios, bien puede decirse que nos encontramos, de hecho, ante una institución central de nuestro Derecho de sociedades. Son bien conocidos, por lo demás, los fundamentos sobre los que reposa la admisión y el tratamiento normativo de la figura, cuya evidente utilidad no requiere mayores comentarios. Del mismo modo, como también es sabido, hay en la cooptación un notorio relieve tipológico, derivado de su vinculación exclusiva con la sociedad anónima, sin posibilidad, en principio, de traslado a la sociedad de responsabilidad limitada.
No ha dado lugar nuestra figura, sin embargo, a graves controversias doctrinales ni tampoco ha traído consigo litigios frecuentes, de manera que son escasas las publicaciones al respecto –sin perjuicio de la brillante monografía publicada hace ya veinte años por el prof. Fernando Martínez Sanz- y tampoco abundan las sentencias judiciales o las resoluciones de la DGRN. Por tal motivo, merece la pena reseñar en el presente commendario la resolución del Centro Directivo de 31 de julio de 2014 (BOE de 23 de septiembre del mismo año), en la que se rechaza el recurso del Notario contra la negativa del Registrador Mercantil a inscribir “un acuerdo de designación de administrador, por cooptación, de una sociedad”. El supuesto de hecho no resulta difícil de exponer y nos sitúa ante una sociedad anónima con un Consejo de administración integrado por tres miembros en el momento en que se procedió a designar un nuevo consejero por el procedimiento de cooptación. De acuerdo con los estatutos de la sociedad, dicho órgano se compondría de un número de miembros “no inferior a tres ni superior a siete”, admitiéndose la posibilidad de llevar a cabo “nombramientos provisionales” para cubrir las vacantes que pudieran producirse en su seno. Con anterioridad a la cooptación, una Junta General celebrada en 2012 había fijado en seis el número de miembros del Consejo, llevando a cabo su designación; posteriormente, y por circunstancias no especificadas en la resolución, ese número se redujo hasta dejar en tres el número de consejeros efectivos y ejercientes.
El recurso del Notario autorizante de la escritura por la que se elevó a público el acuerdo de cooptación acentúa el relieve de los aspectos, cabría decir, “funcionales” o de utilidad práctica de la figura, que, con arreglo a sus propias palabras, “tiene por finalidad primordial … el asegurar el funcionamiento del Consejo de Administración ante circunstancias sobrevenidas extraordinarias, como en el caso presente en el que de los seis Consejeros nombrados por la Junta, tres presentan su dimisión de manera prácticamente simultánea”. A tal fin, considera que, de acuerdo con “la horquilla” recogida en los estatutos, el acuerdo de cooptación habría sido adoptado “por todos los miembros del Consejo de Administración con cargo vigente en número de tres de los seis nombrados por la Junta General”; en tal sentido, “es claro que, al menos estatutariamente, el Consejo quedó válidamente constituido para adoptar el acuerdo elevado a público”, debiendo tenerse en cuenta, además, “la propia excepcionalidad y transitoriedad del sistema de nombramiento por cooptación”, siempre sujeto al control inmediato de la Junta General.
Por su parte, el Centro Directivo, aun estando de acuerdo con el fundamento “material” de la cooptación, así como con la consiguiente necesidad de dar cauce a mecanismos especiales que permitan el funcionamiento del órgano de administración en situaciones complicadas o difíciles, rechaza la posibilidad de elevar este punto de vista a criterio incondicional y definitivo. No puede admitirse, a su juicio, “la pretensión de inscribir acuerdos adoptador por consejos constituidos por un número de vocales inferior a la mitad más uno de los nombrados”, regla que, de este modo, no puede ser sometida a excepción alguna. Sobre esta base se entiende mejor lo dispuesto en el art. 247, 2º LSC, cuando exige la concurrencia a la reunión, presentes o representados, de la mayoría de los vocales, mayoría que, para la DGRN, sólo puede estar referida “al número previsto en los estatutos o determinado por el acuerdo de nombramiento”. Y si se entendiera, como propone el Notario recurrente, que esa mayoría se refiere a los vocales con cargo vigente, “el consejo podría reunirse válidamente incluso en el supuesto extremo de que sólo un vocal permaneciese en su cargo”; concluye, por ello, el Centro Directivo que “una situación semejante implica una desnaturalización completa de la regulación del consejo de administración que no puede quedar amparada”.
No parece dudoso el acierto de la resolución comentada, que rechaza, con buen criterio, a mi juicio, el predominio absoluto de las razones “funcionales” o “materiales” que dan fundamento –por otra parte, no discutido- a la cooptación. Y ello, además, sin tener en cuenta la posibilidad de que, por otras vías (como la contemplada, por ejemplo, en el art. 171 LSC), se puedan restaurar las condiciones de funcionamiento regular del órgano administrativo, tras la concurrencia de circunstancias diversas, como puede ser, en concreto, la descrita en la resolución. Es oportuno reiterar que, con independencia de las razones tipológicas justificadoras de la cooptación, también en las sociedades anónimas corresponde a los socios reunidos en Junta general la competencia para designar a los miembros del órgano administrativo, idea que no puede olvidarse, sin que su mantenimiento resulte contrario a la deseable funcionalidad del mismo.
José Miguel Embid Irujo