Se atribuye a Francesco Carnelutti la frase, en italiano, claro está, que he situado en el título del presente commendario. Y sin afirmar que su hermenéutica sea sencilla, no parece difícil sostener que, mediante ella, el gran procesalista (que pasó, por cierto, al cultivo de la lex rituaria desde el ius mercatorum) expresaba su escasa simpatía, por no decir plena aversión, a la reforma permanente de la legislación. No digamos si esa reforma adquiría, como en el momento actual, los caracteres de la “motorización legislativa”, acremente censurada en su día por Carl Schmitt.
Por muchas y diferentes razones, vivimos hoy, también en el ámbito mercantil y, de manera significativa, en el Derecho de sociedades, una etapa, aparentemente inacabable, de significativas reformas. Algunas de ellas, con independencia de su mérito, resultan insoslayables, como las que se deducen de la incesante actividad normativa proveniente de la Unión europea; otras, sin embargo, tienen su origen y su motivación dentro de nuestro propio territorio. Y, en ocasiones, como también es sabido, concurren los dos fundamentos en una sola pieza normativa; así viene sucediendo desde hace tiempo en el Derecho de sociedades, precisamente, y también la reciente reforma del texto refundido de la legislación concursal ha añadido a las lógicas normas de implementación de la directiva sobre marcos de reestructuración preventiva, un buen conjunto de preceptos resultado de la “cosecha nacional”, si vale el término.
Dentro de este amplio marco de reformas normativas, que ocupan sin descanso al jurista de nuestros días, me quiero referir ahora a la muy reciente aprobación de la “Ley de creación y crecimiento de empresas” por parte del Congreso de los Diputados. Así sucedió en su sesión del día 15 de septiembre y así lo divulga el Boletín Oficial de las Cortes Generales del día 22 del mismo mes. De este modo, el proyecto legislativo amparado, sin gran elegancia literaria, bajo el slogan “crea y crece” ha dejado la fase previa, de debate y discusión -pensémoslo así, quizá con cierta benevolencia- para convertirse en normativa vigente, a la espera de su efectiva entrada en vigor.
No parece que haya habido grandes cambios entre el proyecto de ley, del que di cuenta sintética en un previo commendario, y la norma ahora aprobada, tras un periplo parlamentario no especialmente dilatado. Se trata, en todo caso, de una aportación normativa que, como tantas otras en nuestro tiempo, no puede adscribirse a un sector determinado del ordenamiento, con arreglo a la taxonomía clásica. En tal sentido, podría decirse, de entrada, que es un texto transversal, al incidir en aspectos diversos de lo que cabe imaginar bajo un título tan amplio como el de esta ley; por esta circunstancia, quizá podríamos hablar, sin pretensión alguna de exactitud, de una regulación propia del Derecho de la Economía, rescatando la vieja formulación de Hedemann, sin especial relieve entre nosotros.
Se contemplan, en tal sentido, aspectos diversos y aun heterogéneos, que toman como referencia, desde luego, a la empresa o, quizá con mayor precisión, a su titular, sin circunscribirse, por otra parte, a una naturaleza jurídica determinada. En ese ámbito pueden situarse las normas propias del Derecho de sociedades, a las que me referiré con más detalle en seguida; pero también las que modifican un buen número de preceptos de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, sin que sea posible ignorar la destacada pérdida de protagonismo, al menos en el estricto terreno jurídico, de esta denominación.
Sin perjuicio de algunas otras normas susceptibles de radicación entre la empresa y el empresario, como las referidas a las entidades de inversión colectiva y a las propias del capital-riesgo, merece la pena poner de manifiesto la presencia de una importante dimensión de mercado en la nueva ley. En ella hemos de situar las modificaciones llevadas a cabo en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, regulación no sólo importante sino, en mi criterio, también esencial, cuyo despliegue en nuestro Estado autonómico no ha alcanzado por circunstancias diversas todo el alcance necesario.
Adviértase, a este respecto, que esa norma, además de fomentar la dilatación de nuestro Derecho mercantil por vía de aproximación al mercado, modula el tratamiento de los sujetos del mismo, optando por la terminología consagrada en su día por el Anteproyecto de Código mercantil; así debe entenderse la alusión constante a los “operadores del mercado”, cuyo análisis merecería una atención doctrinal hoy por hoy inexistente entre nosotros.
Al margen, ahora, de estos matices, que darían lugar para una sabrosa y detenida discusión doctrinal, me detendré en comentar brevemente los aspectos de mayor incidencia en el Derecho de sociedades promovidos por la nueva Ley. En su gran mayoría, los nuevos preceptos relativos a dicho ámbito se articulan alrededor de la sociedad de responsabilidad limitada, cuya “naturaleza unitaria”, pudiéramos decir, intenta salvaguardar y reforzar el legislador.
Con esa singular expresión, intento describir el notorio propósito legislativo de concebir a dicho tipo societario de manera exclusiva, prescindiendo de las modalidades del mismo sucesivamente introducidas entre nosotros en coyunturas diversas. Me refiero, en primer lugar, a la sociedad limitada nueva empresa, de vida renqueante desde hace considerable tiempo, y cuya regulación es derogada in toto por la nueva ley. No es el momento éste de reiterar los considerables y variados argumentos que frente a esta modalidad societaria se habían elevado entre nosotros; bastará con decir que, salvo error por mi parte, esta derogación no será objeto de lamento por parte de la doctrina.
Tampoco se lamentará, según creo, la supresión de la sociedad limitada de formación sucesiva, a la que el hasta ahora vigente art. 4 bis LSC otorgaba carta de vigencia en nuestra realidad jurídica, a pesar de que esta misma realidad, como se ha constatado repetidamente desde un punto de vista estadístico, se afanaba en desmentir cualquier pretensión de eficacia práctica. Si en el caso de la limitada nueva empresa nos encontrábamos ante una “invención” legislativa, si cabe la fórmula, la otra figura se incardinaba de lleno en el “Derecho de la crisis”, y aspiraba a constituir una respuesta, por lo visto nada exitosa, a las asechanzas que esa misma crisis planteaba a diversos colectivos empresariales.
Mayor ambición que la mera voluntad derogatoria tiene la reforma llevada a cabo respecto del capital mínimo de la sociedad de responsabilidad limitada, con cambio significativo de lo dispuesto en el art. 4 LSC. Así, dicho precepto establece ahora que “el capital de la sociedad de responsabilidad limitada no podrá ser inferior a un euro y se expresará precisamente en esa moneda”. A este lapidario enunciado siguen diversas cautelas para aliviar, en su caso, los problemas que tal regulación podría conllevar, sobre todo en situaciones de dificultad patrimonial; algunas de ellas se inspiran netamente en el régimen, ahora derogado, de la sociedad limitada de formación sucesiva, si bien reflejan una clara voluntad simplificadora.
Esta significativa reforma, de la que se habla con cierto énfasis (y, de nuevo, sin especial elegancia literaria, circunstancia común a tantas regulaciones desde hace décadas) en la exposición de motivos de la ley, no constituye propiamente una gran innovación ni supone situar a nuestro Derecho en un ámbito propio y singular frente a otros ordenamientos. El mismo legislador nos informa de los países, algunos de ellos pertenecientes a la Unión europea, que han adoptado esta paradójica forma de regular el capital mínimo de la sociedad limitada, al tiempo que atribuye al cambio normativo –unido a otras modificaciones de la misma ley- potencialidades considerables para la creación y el crecimiento empresariales.
No estoy seguro del acierto de esta reforma, en sí misma considerada, ni tampoco de su concreta configuración en el art. 4 LSC. Así, en este precepto, se ha decidido conservar una fórmula existente con anterioridad a propósito de la sociedad limitada de formación sucesiva, susceptible de alterar el aparente sentido de la modificación legislativa. En este sentido, y tras establecer el capital mínimo de un euro, se afirma que “mientras que el capital de las sociedades de responsabilidad limitada no alcance la cifra de tres mil euros” se aplicarán las ya señaladas reglas de cautela propias, con anterioridad, de la sociedad de formación sucesiva, aunque aligeradas de contenido imperativo.
No sé si la conservación de esta fórmula responderá a una voluntad implícita de intervención legislativa mínima; es dudoso que así sea, a la vista de la intensidad de la modificación ahora en examen y, por supuesto, de otros cambios relevantes contenidos en la Ley de creación y crecimiento de las empresas. El caso es que la lectura cuidadosa del enunciado permite sospechar de la existencia de una segunda cifra de capital en la sociedad limitada (tres mil euros, la mínima hasta el momento) con cierto relieve jurídico; y así, lo que antes era una fórmula restringida a la sociedad de formación sucesiva, ahora tiene alcance general.
Como siempre que se aprueba una reforma legislativa de cierta trascendencia dentro de nuestro sector, será necesario estar muy atentos a la evolución de la práctica empresarial y convendrá disponer lo antes posible de contrastados estudios empíricos que nos permitan apreciar el significado efectivo de la modificación. Nos han faltado tales estudios a propósito de las modalidades de sociedad limitada ahora suprimidas, sin perjuicio de que hayamos podido disponer de información solvente sobre el número de entidades de tal carácter constituidas regularmente.
Ahora el problema no consistirá en saber si se constituyen muchas o pocas sociedades limitadas “comunes” o “generales” (aunque estos términos no tengan relieve normativo), entre otras cosas porque no creo que se reduzca su número en beneficio de la anónima, como única alternativa (hipotética antes que real) dentro de nuestro Derecho de sociedades. Más bien, lo que necesitaremos saber es, en primer lugar, si se constituyen muchas o pocas sociedades de responsabilidad limitada con un capital de un euro (o con otra cifra, aunque mayor, igualmente insignificante); y, en segundo lugar, convendría tener noticia de si la cifra de tres mil euros, dotada, como ya he dicho, de un cierto relieve jurídico en la reforma, sigue siendo utilizada, por ejemplo, a efectos de la fundación societaria, y, sobre todo, con qué alcance.
Hay otros aspectos de interés desde la perspectiva del Derecho de sociedades en la nueva ley, sobre todo referidos a cuestiones propias de la digitalización y con repercusiones indudables en la tarea de los fedatarios públicos, en particular de los notarios. Será en otro commendario cuando me ocupe de intentar exponer sus características básicas, a pesar de que en su tratamiento abunda la perspectiva reglamentista, que en imprecisa combinación con un criterio de orden principial, resulta tan característica, desde hace ya tiempo, de la nueva legislación económica.
Tanto en lo que atañe a este asunto, como en lo relativo al tema del capital social, vuelvo a acordarme de la invitación a la templanza reguladora patrocinada por el gran Carnelutti y de la que me he servido para intitular el presente commendario. Sin optar por el derrotismo y por la crítica inmoderada, no estaría de más preguntarnos, sobre todo cuando dispongamos de algún dato cuantitativo relevante, si este esfuerzo regulador, que incrementa el ordenamiento (y aumenta su entropía), ha merecido la pena. Las dudas son numerosas, a la vista, entre otros argumentos, de la escasa duración de las novedades legislativas, muy notoria en la sociedad de formación sucesiva y menor, es cierto, en la sociedad nueva empresa, aunque esta última, no estará de más recordarlo, permanecía casi sin pulso desde hace mucho tiempo.
