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ESCISIÓN FINANCIERA Y EMPRESA (DE GRUPO) FAMILIAR

Dr. José Miguel Embid Irujo - Universidad de Valencia

Constituye un problema ya clásico el relativo a la articulación jurídica de la empresa familiar, al que todavía no se ha dado cauce legislativo entre nosotros, si exceptuamos, como tendencia que no ha tenido continuidad por el momento el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, dedicado a la publicidad del protocolo familiar, figura, como es bien sabido, de máxima trascendencia para la ordenación del complejo entramado jurídico propio de este relevante operador económico.

No es seguro, con todo, que la empresa familiar, por sí misma, represente una modalidad tipológica necesitada de específica regulación, al menos desde la vertiente característica del Derecho mercantil y, de manera más precisa, en el ámbito que corresponde al Derecho de sociedades. Ello se debe a que dicha empresa no tiene un lugar determinado y preciso en el espectro de los sujetos que desarrollan una actividad económica organizada en el mercado; es perfectamente posible, y así sucede en la mayor parte de los casos, que la empresa familiar constituya una PYME, todo lo peculiar que se quiera, pero no sustancialmente distinta de tantos otros supuestos pertenecientes a esa misma noción. De la misma manera, no son pocas las empresas de considerable tamaño que se reclaman como auténticamente familiares, aunque no siempre coincidan las razones para ello, que, en cualquier caso, suelen tomar como referencia esencial, a una estirpe o tronco familiar determinado, decisivo para su fundación y posterior desarrollo.

Quizá por esta circunstancia, sin perjuicio de otras que puedan darse, no abunda en el panorama legislativo de nuestro entorno el tratamiento específico de la empresa familiar; y seguramente con buenos motivos para ello. Es posible, incluso, que algunos de los elementos más destacados del amplio y variado panorama que compone la categoría que ahora nos ocupa huyan del encasillamiento derivado de su adscripción exclusiva a una determinada figura; o, dicho de otro modo, que se encuentren más cómodos con esa suerte de “marginación” jurídica, la cual, por otra parte, abre el camino para la utilización singular de las diferentes posibilidades existentes en cada ordenamiento. Cabe entender, por ello, que la principal exigencia para el adecuado desenvolvimiento de la empresa familiar no se refiera tanto a la disponibilidad de un particular modelo institucional, sino, más bien, al uso inteligente de la libertad contractual, cuyo papel en las diversas figuras societarias nos resulta bien conocido.

Aunque son numerosas las vertientes jurídicas que afectan a la empresa familiar –desde luego, con mucho, la tributaria-, interesa prestar atención a la que es propia del Derecho de sociedades, por situarse en ese ámbito todo lo que resulta básico para que pueda hablarse, en sentido propio, de una realidad jurídica, más o menos institucionalizada, y no sólo de una serie de actividades y operaciones económicas. Hablamos, pues, de que la empresa familiar se manifestará a través de alguna de las formas reconocidas por dicha disciplina jurídica, con particular incidencia en las sociedades de conformación capitalista, sin mayor predilección por una u otra que la derivada de las tendencias habituales en una determinada realidad socio-económica, así como de las que son específicas de la concreta empresa que se pretende articular.

Sería un error, no obstante, reducir la temática societaria de la empresa familiar a la elección de la forma jurídica, presuponiendo, como, de hecho, sigue haciendo nuestro legislador, la tradicional correlación entre empresa y titular jurídico. Con ser relevante este asunto, no sólo por la forma elegida en concreto, sino por el margen de maniobra correspondiente en su seno a la libertad contractual, no conviene ignorar la importante diversificación societaria característica de tantas empresas familiares, que obliga a considerar el relieve de los grupos en su propio ámbito.

No se reconoce con ello una significativa realidad fáctica, lo que, de por sí, siempre tendria notable importancia; se trata, más bien, de que, por regla general, la empresa familiar no puede ser entendida correctamente al margen del Derecho de grupos, tengan éstos el tamaño que sea y recurran a las formas institucionales más propicias para sus fines, bien se trate de una sociedad mercantil o, como tantas veces sucede, se termine recurriendo a una fundación, como vértice del grupo, con los singulares efectos derivados de su particular configuración jurídica.

Con esta reflexión, formulada en términos genéricos, he pretendido únicamente fijar un marco idóneo para el análisis de la interesante resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de septiembre de 2019 (BOE de 8 de noviembre); en ella, y partiendo de una específica modalidad de escisión (la llamada “financiera” en la regulación del impuesto de sociedades), se termina desembocando en una empresa familiar, organizada, con cierta complejidad, como auténtico grupo societario. De ahí el título del presente commendario.

El supuesto de hecho contemplado en la resolución se identifica con la escisión parcial llevada a cabo por una sociedad de responsabilidad limitada a favor de otra del mismo tipo, íntegramente participada por la primera. Mediante dicha modificación se transmitió a la sociedad beneficiaria, en bloque y con sucesión universal, una unidad económica consistente en la totalidad de las participaciones del capital de la propia sociedad beneficiaria; asimismo, se redujo su capital social y sus reservas, adjudicándose a los socios de la sociedad escindida las mismas participaciones objeto de transmisión en la proporción correspondiente.

El registrador mercantil suspendió la inscripción solicitada porque, a su juicio, la operación carecía de dos presupuestos básicos para que se pueda hablar, en sentido estricto de escisión, de acuerdo con lo regulado en los preceptos correspondientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril (en adelante, LMESM). El primero de ellos es que no se produjo alteración alguna en el patrimonio de la sociedad beneficiaria, por ser nula la transmisión a ella de todas sus participaciones de acuerdo con lo dispuesto en el art. 140 LSC; el segundo venía referido a la imposibilidad –a juicio del registrador- de que el conjunto de participaciones de una sociedad (precisamente la beneficiaria de la pretendida escisión) pudiera ser considerado una “unidad económica”, como exige el régimen jurídico correspondiente a la escisión.

A este criterio desfavorable se añadía la inexistencia de causa en el supuesto negocial presentado a inscripción, dado que la única modificación económica respecto de la sociedad que se escindió fue el reparto de un activo (las participaciones sociales) entre sus socios; y por lo que se refiere a la sociedad beneficiaria el único efecto conseguido fue la pérdida de su carácter unipersonal, al quedar participada tras la operación por los socios de su antiguo socio único.

Comienza su resolución el Centro directivo recordando los caracteres básicos de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, la pluralidad de intereses afectados por su realización y la necesidad de llevarlas a cabo con arreglo a un procedimiento complejo “de carácter obligatorio, que sólo cuando es debidamente cumplimentado surte los efectos previstos por el legislador”. Con todo, el propio Derecho europeo, merced a la directiva 2009/109/CE, ha alentado la simplificación de los trámites relativos a la fusión y escisión, recogiendo nuestro legislador lo allí contemplado en la Ley 1/2012, de 22 de junio, con importantes consecuencias en el régimen jurídico de dichas modificaciones en la LMESM.

A la vista de estas circunstancias, afirma la Dirección General, con buen criterio, que, ante situaciones de hecho exentas de complejidad, pueda simplificarse y agilizarse el procedimiento establecido para la realización de las modificaciones estructurales, sin que, por ello, se atenúe o reduzca “la misma intensidad de efectos (la sucesión universal)” que se observa en “los supuestos más complejos”. Pero, continúa la resolución, “por sencilla que sea la situación de hecho, la normativa comunitaria y la española imponen en cualquier caso la salvaguarda –en distinto grado- de los derechos de los socios, de los trabajadores y de aquellos eventuales acreedores a quienes pueda afectar el proceso”.

Se extiende la resolución, seguidamente, en torno a los caracteres de la escisión, aludiendo, como en el caso examinado, a la de naturaleza parcial, cuya finalidad básica consiste en que se “produzca una reestructuración de la sociedad para conseguir un mejor aprovechamiento de sus elementos, materiales, inmateriales y personales”. Este criterio permite al Centro directivo afirmar la efectiva realización de una escisión parcial, gracias a la transmisión en bloque de las participaciones sociales de la sociedad escindida a la beneficiaria; ello es así, a pesar de lo afirmado por el registrador en torno a la nulidad de la adquisición por la segunda de sus propias participaciones, “pues, precisamente, el art. 140.1.a) de la Ley de Sociedades de Capital admite la adquisición derivativa de sus propias participaciones por la sociedad cuando <<formen parte de un patrimonio adquirido a título universal>>”.

Del mismo modo, también se cumple el requisito de que el conjunto patrimonial transmitido mediante la escisión “constituya una unidad económica de la sociedad escindida”. Se menciona, en tal sentido, lo dispuesto en el art. 76.2.1º c) de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre sociedades, donde se tipifica, de manera congruente con el supuesto de hecho considerado por la resolución, la llamada “escisión financiera”.

De considerable interés resultan, por último, las consideraciones expuestas por la DGRN sobre el sentido y fin de la operación analizada (la escisión financiera, como se ha indicado; una suerte, si se quiere, de “escisión inversa”), como elemento destacado para “la reestructuración del grupo societario familiar”, auténtica justificación económica de la misma. En este sentido, la finalidad pretendida consistió en la “separación del negocio inmobiliario que se desarrolla mediante la sociedad beneficiaria respecto del negocio de prestación de servicios de ingeniería y otras actividades que se desarrollan por otras dos sociedades del mismo grupo”. El objetivo era, por tanto, “separar los riesgos propios de cada actividad, con racionalización de recursos y de la toma de decisiones y gestión separada de cada negocio del grupo; de este modo, el negocio inmobiliario que desarrolla la sociedad beneficiara deja de estar participado por la sociedad escindida para estar participado directamente por la familia y poder llevar a cabo así el relevo generacional en dicho negocio separadamente de las demás actividades del grupo societario”.

Alega finalmente la Dirección General la sentencia del Tribunal Supremo (sala tercera) de 4 de diciembre de 2017, en la que se abunda sobre la legitimidad de la reorganización económica de la empresa familiar, llevada a cabo mediante una escisión financiera, de modo que, mediante ella, se haga posible la continuidad de la familia (los hijos de los socios) al frente de la actividad empresarial en el futuro. Este argumento, si se quiere de autoridad, refuerza lo sostenido por el Centro directivo, cuyas consideraciones en torno a los temas centrales de este commendario sirven ejemplarmente para explicar, en breves palabras, lo característico y esencial de toda empresa familiar, organizada como auténtico grupo, cuya reestructuración, a los fines de la familia empresaria, se hace posible merced al precioso instrumento de una escisión parcial. No hace falta, por ello, extenderse más, evitando así que este commendario se convierta en una larga y cansina argumentación en torno a lo que, por obvio y claro, ya ha sido dicho con la mayor corrección posible.