LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA EN LA ENCRUCIJADA

No es fácil determinar el momento en que una reforma legislativa resulta necesaria y, más específicamente, el alcance efectivo de esa modificación normativa; se trata, como regla general, de una apreciación difícil en la que han de ponderarse numerosos factores, con el riesgo permanente de que la nueva pretensión reguladora no produzca en su contraste con la realidad sobre la que ha de proyectarse el resultado esperado. En el caso del Derecho mercantil y, de manera más concreta, en lo relativo al Derecho de sociedades, hay ocasiones en que esa necesidad resulta de más fácil determinación como consecuencia, según es bien sabido, de la entrada en vigor de alguna regulación (en particular, alguna directiva) sobre la materia en el ámbito del Derecho europeo, con el imperativo consiguiente de adaptar el ordenamiento interno a lo que allí se disponga.
Al lado de esta necesidad, digamos, externa, no faltan momentos en los que el estado de cosas existente dentro de un determinado país, con conflictos de intereses permanentes sin atisbo de fácil o adecuado tratamiento y sin perjuicio de riesgos ulteriores, obligue a reconsiderar la normativa vigente, buscando, mediante la reforma legislativa, la solución o, cuando menos, el alivio a los problemas derivados de tal situación. En esos casos, sería posible habla de una causa puramente interna como motivo determinante de la modificación del ordenamiento; y aunque el supuesto aquí sumariamente descrito concurre con alguna regularidad en la realidad práctica, no resulta difícil concluir que la decisión adoptada, en su caso, a tal fin se ve revestida de mayores complicaciones, derivadas, precisamente, de la dificultad de establecer en forma inequívoca el imperativo pertinente para la reforma legislativa.
Ninguna de estas dos circunstancias concurre en el caso de la profunda modificación que se pretende llevar a cabo en la Ley de sociedades de capital (aunque no sólo en ella) respecto de la regulación vigente hasta el momento sobre la transmisión de las participaciones sociales (sin perjuicio de otras alteraciones de nuestro vigente Derecho de sociedades de capital) mediante el Anteproyecto de Ley orgánica sobre integridad pública No puede hablarse de necesidad externa, al faltar la oportuna referencia normativa dentro del vigente Derecho europeo de sociedades, pues, como es bien sabido, no abundan en su ámbito precisamente las regulaciones relativas a la sociedad de responsabilidad limitada.
Pero tampoco puede hablarse con el debido fundamento de una necesidad interna, aunque no falta en estos días alguna alegación en tal sentido, refiriéndose a un aparente “clamor” por la sustitución del sistema actual de transmisión de participaciones, con la escritura pública notarial como elemento destacado, en beneficio de la disciplina recogida ahora en el citado Anteproyecto. Es posible, quizá, que la lectura de una conocida obra poética del gran Jorge Guillén, titulada con dicho término, haya inflamado el ardor normativo de quien así opina, en perjuicio de la Poesía y, desde luego, del Derecho.
Por la trascendencia de la reforma pretendida, merece la pena referirse en este commendario a una muy reciente Jornada de estudio sobre la cuestión, promovida por la Fundación Notariado y el Consejo General del Notariado y celebrada en la Fundación Ortega Marañón, de Madrid, el pasado día 17 de abril. En ella se congregaron diversos juristas, notarios y profesores universitarios, esencialmente, que expusieron su opinión respecto de la materia en estudio ante un amplio auditorio, a la vez, ilustrado, interesado en la materia y participativo. Sin perjuicio de otros temas colaterales, se trataba de examinar en esa jornada la corrección de la reforma contenida en el Anteproyecto y que, en esencia, como ya he dicho, elimina la escritura pública notarial en punto a la transmisión de participaciones sociales para poner en su lugar un documento privado, con firmas electrónicas cualificadas de transmitente y adquirente. Dicho documento sería, en el pensamiento del prelegislador, el vehículo de acceso al Registro mercantil, teniendo la inscripción de dicho documento, naturaleza constitutiva, con hondas repercusiones para la determinación de los socios, el ejercicio de sus derechos y el funcionamiento genérico de la sociedad de responsabilidad limitada en cuestión.
La inauguración de la Jornada corrió a cargo de Concepción Pilar Barrio del Olmo, Presidenta del Consejo General del Notariado, quien señaló la grave inquietud suscitada por la reforma en curso desde muy distintos sectores y asuntos, al tiempo que puso de manifiesto la reducción de la seguridad jurídica que traía consigo. Tras esta presentación, se celebró la primera mesa, de carácter introductorio sobre el sentido de la reforma; en ella intervinieron Luis Enrique Mayorga Alcázar, notario y decano del Colegio Notarial de Castilla-La Mancha, que actuó como moderador, Lorenzo Prats Albentosa, catedrático de Derecho civil, y Andrés Recalde Castells, catedrático de Derecho mercantil.
Tras exponer el moderador las líneas esenciales de la reforma, con especial alusión, de nuevo, a los riesgos que puede suponer para la seguridad jurídica, los ponentes la contemplaron desde la perspectiva del sistema general de transmisión de bienes y derechos vigente entre nosotros, con arreglo a la teoría del título y el modo (a cargo del profesor Prats), y de la disciplina societaria establecida al efecto en la Ley de sociedades de capital (por parte del profesor Recalde). Desde ambas perspectivas, resulta incongruente la regulación pretendida, sin que sirva de aval, como se señala en la exposición de motivos del Anteproyecto, el propósito de adoptar el Derecho español a la normativa vigente en otros países, como Alemania, Francia o Italia. Si se lee con atención lo dispuesto en los respectivos, se observará que la similitud con el Anteproyecto es escasa, por no decir inexistente. Y ello, claro está, sin ignorar las profundas diferencias existentes en el Registro mercantil español y las instituciones equivalentes en otros países que impiden traer de éstos enseñanzas concluyentes para la propia realidad societaria.
En la segunda mesa, en la que tuve el honor de actuar como moderador, intervinieron Antonio Roncero Sánchez, catedrático de Derecho mercantil, y Ubaldo Nieto Carol, notario y catedrático acreditado. Tras exponer sintéticamente las líneas generales de la reforma, destacó Roncero la ausencia de auténtica política jurídica en el Anteproyecto y la presencia, más bien, de una intensa “obsesión” jurídica en sus diversas, heterogéneas y, con frecuencia, repetitivas normas. También aludió el ponente al propósito reformista que afecta a otras vertientes de la Ley de sociedades de capital, ajenas a la materia principal, con la introducción, por ejemplo, de una extraña (nueva) causa de impugnación de los acuerdos sociales de la junta general, y a su vez, una nueva causa de disolución societaria de pleno derecho; todo ello, sin perjuicio de ulteriores retoques en otras normas societarias, a cuya general falta de fundamento se une una deficiente técnica legislativa.
Por su parte, Ubaldo Nieto se ocupó de la modificación que se pretende realizar en el Código de comercio y, más precisamente, en su art. 18, estableciendo una llamativa equiparación entre el documento público y el documento privado, aun provisto de firmas electrónicas cualificadas, como medios de acceso al Registro mercantil. Con una extraña disyuntiva entre ambos (“o”) parece situarlos el prelegislador en una sorprendente y, tal vez, inquietante, posición de equivalencia. Se altera de este modo una dilatada tradición de nuestro ordenamiento sin que se comprenda la razón o el motivo para llevarla a cabo y sin apoyo, por mínimo que sea, en la normativa europea sobre digitalización, de cuya segunda directiva dio oportunas referencias el ponente.
La tercera y última mesa fue moderada por Jesús Quijano, catedrático de Derecho mercantil, y en ella intervinieron Ignacio Paz-Ares Rodríguez, notario de Madrid, y Pedro Galindo Gil, abogado del Estado y responsable del Órgano centralizado de prevención del blanqueo de capitales (OCP), dentro del Consejo General del Notariado. Interesa destacar la reflexión inicial del profesor Quijano, a propósito de la intensa modificación que se pretende llevar a cabo en el art. 108 LSRL respecto de las cláusulas estatutarias prohibidas. La restricción de la autonomía de la voluntad que tal finalidad pretende y la reiteración de fórmulas, algunas de ellas desprovistas de la necesaria claridad conceptual, son factores que acentúan no sólo la ya aludida ausencia de política jurídica en el Anteproyecto, sino también el notorio afán reglamentista de la regulación.
Por su parte, el notario Paz-Ares llevó a cabo una reflexión general sobre la reforma, sus objetivos e instrumentos, ilustrando buena parte de su meditado análisis con ejemplos directamente derivados de la práctica notarial relativa a la constitución y ulteriores modificaciones de las sociedades mercantiles. Es en este ámbito donde surgen numerosas dudas con motivo de la disciplina que se pretende establecer, no sólo en lo que a sus aspectos generales se refiere, sino también en relación con las numerosas cuestiones discutibles que la imprecisa y reiterativa redacción de numerosos preceptos hace aflorar por doquiera y para las cuales no es fácil encontrar oportuna respuesta.
La intervención de Pedro Galindo Gil sirvió para poner de manifiesto el significativo y relevante protagonismo de OCP en la supervisión del funcionamiento empresarial al servicio de los fines que le son propios gracias al concurso de los notarios mediante la cumplimentación del Índice único informatizado. Su eficacia frente a la corrupción está suficientemente acreditada por la frecuencia y variedad de consultas que recibe desde muy diversos entes y organismos del Estado. La sustitución de la escritura notarial por el documento privado, característica de la reforma, puede disminuir de manera relevante su función, con las graves consecuencias que resultan fáciles de imaginar.
Me correspondió cerrar la jornada por amable invitación de los organizadores, a quienes quiero mostrar ahora mi sincero agradecimiento y, en particular, a Lorenzo Prats, por sus continuos desvelos para llevarla a buen término. En el breve tiempo disponible consideré oportuno destacar los numerosos problemas que la aprobación, total o parcial, de la reforma contenida en el Anteproyecto traería consigo, haciendo más complicada la organización de las sociedades de responsabilidad limitada y poniendo serias trabas a su funcionamiento eficiente en el mercado. Conviene no olvidar el modelo de empresa subyacente, de manera ampliamente mayoritaria, al tipo societario de la limitada, por lo común PYMES y auténticas microempresas, y la necesidad de elaborar regulaciones que faciliten y simplifiquen la gestión de estas personas jurídicas, lo que resulta completamente ajeno al propósito de la reforma.
Me permití, para terminar, apelar al buen sentido jurídico del Notariado, con el recuerdo, entre otras cosas, de su decisiva contribución al surgimiento entre nosotros de la sociedad de responsabilidad limitada. Quizá sea este momento el idóneo para ahondar en el desarrollo cautelar del Derecho de sociedades, a través de la adecuada configuración de los distintos tipos y sobre la base del adecuado despliegue de la autonomía de la voluntad, verdadero motor de esta disciplina jurídica.
Unas cordiales palabras de Concepción Pilar Barrio del Olmo cerraron la Jornada, con el agradecimiento a los ponentes y la satisfacción por el rigor y la precisión del análisis llevado a cabo en las distintas exposiciones, con el eficaz complemento de los diversos y sucesivos coloquios realizados tras ellas.
La principal conclusión que cabe extraer de la Jornada, cuyo sintético desarrollo he intentado reflejar aquí, es que nos encontramos ante un momento difícil para el Derecho de sociedades y, muy especialmente, para la sociedad de responsabilidad limitada, principal tipo societario utilizado por los operadores económicos para el ejercicio de su actividad empresarial en el mercado dentro del ordenamiento español. Resulta ineludible una reflexión más detenida y precisa, que involucre a toda la comunidad jurídica interesada en la organización y el funcionamiento de las sociedades mercantiles, de acuerdo con unos planteamientos dogmáticos y técnicos idóneos a fin de evitar la encrucijada, a la que, sin retórica, he aludido en el título del presente commendario.