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¿MAYORÍA ESTATUTARIA DEL CONSEJO? CON SALVEDAD, POR FAVOR

Dr. José Miguel Embid Irujo - Universidad de Valencia

La existencia misma del Derecho de sociedades, como la del entero Derecho privado, requiere, desde luego, de la Ley; pero, a la vez, necesita de un elemento que bien podríamos calificar de “vivificante”, derivado de esa magnitud de contornos imprecisos a la que solemos denominar autonomía de la voluntad. Y, con el calificativo recién empleado, no pretendo sugerir que sólo haya vida en la libertad contractual, teniendo, por tanto, a las normas legales, sobre todo de carácter imperativo, como un elemento inquietante cuando no perturbador para el fluido desarrollo del tráfico jurídico. En una sociedad compleja, bien alejada del modelo presupuesto por el legislador decimonónico, resulta inconveniente, además de temerario, fiar la debida tutela de los intereses en presencia al juego irrestricto de las fuerzas sociales, cuyo funcionamiento, como recordaba irónicamente Ortega, nada tiene que ver con el mecanismo, de alta precisión, característico de un “relojín suizo”.

Comprender debidamente, por ello, cuál haya de ser el modo de articular la concurrencia de fuerzas dispares, como es el mandato de la ley positiva, de un lado, y, de otro, la manifestación, no siempre espontánea, de la autonomía de la voluntad, es, sin duda, la tarea más difícil que afecta al jurista interesado en el Derecho de sociedades. Pero la complejidad del artefacto jurídico, llamado sociedad, cuya “vida” ha de ser ordenada y cuyos fines, en la órbita de lo pretendido por sus miembros, han de merecer, presuponiendo su licitud, la tutela del ordenamiento, impide formular, de una vez por todas, los elementos concretos de la reseñada articulación. Y aunque la forma jurídica sea única, tal y como nos muestra el elenco de tipos societarios reconocido por el Derecho positivo, el desempeño de cada sociedad a lo largo y ancho del universo jurídico y económico será siempre singular; esta obvia constatación nos adentra en el terreno de la tipología, verdadero banco de pruebas de las auténticas posibilidades del Derecho de sociedades, materia cuya importante densidad ha de quedar fuera del presente commendario.

Será raro, por tanto, aquel pronunciamiento de la autoridad competente, sea judicial o registral, en el que, tratando de sociedades, no salga a colación, de un modo u otro, el tema que, con cierta pomposidad, acabo de esbozar. Y para soslayar los muchos riesgos que acechan al tratamiento esquemático de cuestiones tan relevantes, buscaré el asidero de lo concreto que, a la postre, constituye el mejor método para no incurrir en alguno de los tres pecados habituales del “investigador ligero”, tal y como los enunció, hace unas cuantas décadas, el gran arabista Emilio García Gómez: repetir lo sabido, manosear el tópico y urdir la síntesis precipitada.

Pues bien, la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 31 de octubre de 2019 (BOE de 27 de noviembre) nos ofrece, sin perjuicio de su brevedad, un buen material de reflexión, inserto, por lo demás, en el devenir específico de una sociedad anónima unipersonal que, por decisión de su socio único, se transformó en sociedad de responsabilidad limitada. En los estatutos de la misma, además de señalar al consejo de administración como una de las formas de administración de la sociedad, se indicaba expresamente que los acuerdos de dicho órgano colegiado “se adoptarán por mayoría absoluta de los consejeros asistentes a la reunión, decidiendo en caso de empate el voto del Presidente”.

Presentada la escritura al Registro mercantil, el registrador decidió no inscribir la mencionada cláusula (además de todo el artículo referido al consejo de administración) porque no dejaba a salvo la mayoría establecida en el art. 249, 2º LSC para el nombramiento de consejero delegado. Interpuesto el correspondiente recurso, por entender el recurrente que dicha salvedad no era necesaria, al ser el indicado precepto de naturaleza imperativa, el Centro directivo lo desestimó, confirmando la calificación impugnada.

La resolución, sumamente breve, abunda en dos criterios, no debidamente enlazados, a mi juicio: uno de carácter general, en el que se expone el perfil tipológico que de la sociedad de responsabilidad limitada se contenía en la derogada Ley 2/1995, de 23 de marzo, relativa a dicha forma de sociedad de capital, con alusión a su carácter híbrido y a la flexibilidad de su régimen jurídico; otro más específico, en el que la Dirección General recuerda su jurisprudencia al respecto, según la cual la ausencia de toda salvedad en este tipo de cláusulas estatutarias “contradice directamente una norma legal imperativa”, como es la contenida en el art. 249, 2º LSC. Y este es uno de los supuestos en que una regulación estatutaria incompleta no “puede ser integrada directamente por la norma imperativa no recogida en los estatutos sociales”

De la combinación de ambos criterios surge la desestimación del recurso, ya que, si se inscribiera la cláusula en cuestión, sin salvedad alguna en relación con el precepto indicado, se generaría “la duda sobre cuál sería la efectiva mayoría exigida para el nombramiento de consejero delegado”, en conexión “con la presunción de exactitud y validez del contenido del Registro”, tal y como establece el art. 20 C. de c. En tal sentido, concluye la DGRN, no puede entenderse cumplido lo dispuesto en el art, 245, 2º LSC, cuando atribuye a los estatutos de una sociedad limitada la importante tarea de configurar el régimen del consejo de administración “que deberá comprender, en todo caso, las reglas de convocatoria y constitución del órgano, así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría”.

Como acabo de advertir, no me parece que los criterios establecidos como fundamento de la resolución se hayan conjugado de manera correcta. Y es que, de una parte, la invocación de los distintivos tipológicos de la sociedad limitada en la exposición de motivos de la LSRL 1995 (luego volveré sobre ello) debería, en mi criterio, conducir a una apreciación más laxa del ejercicio de la libertad contractual en dicho tipo societario; en particular, esta circunstancia debería permitir el desarrollo en los estatutos sociales del régimen correspondiente al consejo de administración, de acuerdo con lo establecido en el art. 245, 2º LSC, del que la cláusula discutida en el expediente sería un elemento más.

A su vez, por otra parte, no es fácil de entender la duda alegada por el Centro directivo en torno “a la mayoría exigida para el nombramiento de consejero delegado”. Parece evidente, sin margen para la vacilación, que dicha mayoría es la consignada en el art 249, 2º LSC, norma imperativa aplicable a todas las sociedades de capital cuya administración se organice en forma de consejo. Téngase en cuenta, por otra parte, que, a propósito de la sociedad anónima, el art. 248 LSC dice casi literalmente lo mismo que la cláusula discutida y no por ello resulta dudosa, en dicho tipo societario, la mayoría requerida para el nombramiento de consejero delegado. O es que, siguiendo el curso de lo afirmado en la resolución que nos ocupa, ¿sería posible afirmar que el legislador ha incurrido aquí en una suerte de contradicción al fijar en el último precepto citado, de un lado, la mayoría que cabría denominar ordinaria, frente a la mayoría cualificada del art. 249, 2º LSC, de otro? Y, me sigo preguntando, ¿alguien dudaría de cuál es la mayoría concreta que debe observarse para adoptar el acuerdo de nombramiento del consejero delegado en una sociedad anónima por más que el art. 248 LSC establezca expresamente, como criterio general, la de carácter absoluto?

No vemos, en este supuesto, razón alguna para rechazar, por la vía de las circunstancias propias del Registro mercantil, la cláusula discutida, privando a la libertad contractual “desnuda”, es decir, no auxiliada por la consignación de la vigencia del art 249, 2º LSC, de una posibilidad de desarrollo plenamente razonable. La salvedad requerida no pasa de ser un formalismo vacío, que, además, permite tratar de manera diferente supuestos homogéneos dentro de las dos grandes categorías de sociedades de capital existentes entre nosotros. Y bien podría considerarse, por otra parte, que, en el tránsito transformador de sociedad anónima a sociedad limitada, presupuesto de la resolución que nos ocupa, hubiera pretendido el socio único, en uso de su libertad contractual, mantener la mayoría legalmente establecida para la adopción de acuerdos del consejo en la sociedad de partida (anónima) en la sociedad, de responsabilidad limitada, resultante de la transformación.

Sea lo que fuere, me parece importante llamar la atención del lector sobre la referencia expresa a la exposición de motivos de la LSRL 1995, en lo que atañe, como sabemos, a los rasgos identificadores de la sociedad limitada. No sólo se alude a dicho texto en la resolución propiamente dicha, sino que es mencionado expresamente en los “vistos”, con los que se inician los fundamentos de Derecho. El asunto es significativo porque se invoca un texto legal derogado, aunque sea en lo que se refiere expresamente a su preámbulo, el cual, por otra parte, constituyó, en su día, una pieza jurídica de alto valor, por suponer, entre otras cosas, la primera consideración expresa del perfil tipológico de la sociedad de responsabilidad limitada entre nosotros.

En varias ocasiones me he preguntado por el significado actual de dicho texto, a la vista de que la LSC es el resultado de una refundición normativa, siendo, por ello mismo, inapta para innovar en cuestiones de semejante relieve. No sería imposible, a la vista de la resolución en estudio, atribuirle ciertas posibilidades operativas al servicio del mejor desarrollo del Derecho vigente en lo que atañe, claro está, a la órbita específica de la sociedad de responsabilidad limitada. Nos encontraríamos, por tanto, ante un singular ejemplo de ultraactividad, en este caso legislativa, pues una parte de una disposición derogada resultaría plenamente eficaz, y no sólo para proposiciones de carácter doctrinal, sino, lo que es más relevante, como fundamento legitimador de una actividad resolutiva tan destacada como la que es propia de la Dirección General de los Registros y del Notariado.