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¿TIEMPO DE REFORMA EN EL DERECHO DE FUNDACIONES?

Dr. José Miguel Embid Irujo - Universidad de Valencia

“Tienen las cosas su vez; hasta las eminencias son al uso”, decía Baltasar Gracián en su Oráculo manual y arte de prudencia, de lectura no siempre fácil pero altamente recomendable. Y esa frase, tan lapidaria y exacta, como suya, viene muy bien para introducir el presente commendario cuyo título, entre interrogantes, es suficientemente expresivo de que no son estos tiempos de hoy mismo “la vez” para el Derecho de fundaciones, tras años de un movimiento normativo superior al normal respecto de tales personas jurídicas. Coincidió la entrada del siglo con una pieza legislativa importante, como es la todavía vigente Ley 50/2002, que dio continuidad, con destacadas modificaciones, a la Ley 30/1994, cuyo espíritu y cuya letra insertaron a las fundaciones en un ámbito notoriamente ajeno al que había constituido su hábitat natural, cabría decir, a lo largo de más de un siglo.

Con posterioridad, la persona jurídica fundacional ha estado en el centro de importantes asuntos, de diverso orden, de entre los cuales quizá quepa recordar ahora, al margen de la voluminosa normativa autonómica, la irrupción entre nosotros de fundaciones “especiales”, como las fundaciones bancarias, mediante la Ley 26/2013, dictada en un contexto de dificultad económica bien conocida. Esta misma Ley, por cierto,  recurrió de nuevo a la figura que nos ocupa para dar entidad jurídica a las “nuevas” cajas de ahorros en ella reguladas, lo que, parece innecesario decirlo, sirvió para realzar el significado institucional de las fundaciones en el marco de la actividad económica especialmente referida al sector del crédito.

Pasadas las urgencias derivadas de la crisis económica, cuyas drásticas consecuencias no deberían dejarse en el olvido, parecía lógico dedicar cuidadosa atención al Derecho de fundaciones, con la finalidad principal, entre otras, de preservar su auténtica identidad jurídica, siempre en riesgo de deteriorarse por la atención preferente a otros objetivos. No se trata, desde luego, de una preocupación retórica; en la porción de años a la que me refiero las fundaciones o, quizá mejor, ciertas fundaciones, se encontraron en el centro de las preocupaciones públicas por razones referidas a su funcionamiento –podríamos decir- “heterodoxo”, si recurrimos a un eufemismo que no despistará al lector sobre la gravedad de los hechos que bajo él se cobijaron.

Ejemplo destacado de esa atención, al margen, por supuesto, de la progresiva floración de estudios sobre el tema que nos ocupa en la doctrina, fue el Anteproyecto de Ley de Fundaciones, de 29 de agosto de 2014, algunos de cuyos aspectos principales glosé aquí mismo en su momento. La pretensión de este texto prelegislativo era ciertamente ambiciosa; se trataba, en síntesis, de derogar la Ley 50/2002, no por radical disconformidad con sus presupuestos, sino, más bien, por el propósito de actualizar sustancialmente su contenido, afinando ciertos controles o cautelas respecto del entero ciclo jurídico característico de la fundación.

Otras urgencias, de naturaleza esencialmente política, en cuyos pormenores no entraré, dieron al traste con este Anteproyecto, cuyo bienintencionado propósito, al margen de ciertas críticas a algunas de sus propuestas, ha de resaltarse en un contexto, como el inmediato presente, del que las fundaciones parecen haber quedado excluidas. Me refiero, sobre todo, a la continuidad de la política reformista, la cual, sin caer en los excesos que con tanta razón se han censurado respecto de muchos otros asuntos, en el marco del Derecho de la crisis, parece necesaria por muy diversas razones.

Buena parte de esas razones aparecen cuidadosamente analizadas en el trabajo “La necesaria reforma del Derecho de Fundaciones, ¿reforma o derogación de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre?” (Anuario de Derecho Civil, LXX, 2017, pp. 1423-1482), cuya autora, Marta Pérez Escolar, profesora titular de Derecho Civil en la Universidad de Valladolid, ha tenido la amabilidad de enviarme. Comparto con la profesora Pérez Escolar, acreditada estudiosa del Derecho de fundaciones, la preocupación por este sector del ordenamiento, quizá escorada en mi caso hacia los temas relativos a la presencia en el mercado de las personas jurídicas fundacionales, así como a su intervención, por caminos diversos, en las actividades de naturaleza empresarial. Temas estos poco atendidos por el legislador, el cual, no obstante, ha dado muestras nítidas de asumir su relevante significación, pero que esperan, en todo caso, alguna oportunidad propicia para su más adecuado tratamiento.

Pasa revista la autora al contenido del Anteproyecto de Ley de Fundaciones, como principal exponente de las pretensiones reformistas en la materia a las que antes me refería. Ese cuidadoso examen abarca todos los aspectos del desenvolvimiento jurídico de nuestra figura, desde su constitución hasta la actuación del Protectorado, con especial referencia a las cuestiones que hoy se denominan de gobierno corporativo, cuya pertinencia en el contexto de una persona jurídica desprovista de fin de lucro, como la que nos ocupa, se afirma con nitidez en nuestros días desde muy distintas perspectivas. Se pone de relieve en el estudio de Pérez Escolar las novedades que aportaba el Anteproyecto frente a la Ley 50/2002, destacando, con particular intensidad, el valioso objetivo de lograr la constitución de fundaciones viables.

Este asunto, como resulta notorio, tiene que ver, desde luego, con el tratamiento de la dotación, abstractamente considerada, pero también con el examen de su suficiencia y adecuación para hacer posible el fin fundacional. En este punto se pone de manifiesto el papel que el Protectorado jugaba en el marco del Anteproyecto y, más genéricamente, el que podría desempeñar en un contexto efectivo de reforma del Derecho de fundaciones. No se trata de una cuestión sencilla, ya que alrededor de esta intervención pública, y de su efectivo alcance, de manera más precisa, concurren intereses diversos y, por supuesto, la configuración misma del Derecho de fundaciones.

No resulta posible, con todo, prestar atención aquí a las numerosas cuestiones de las que se ocupa el trabajo de la profesora Pérez Escolar. Sí es oportuno destacar, de acuerdo, por otra parte, con los objetivos de “El Rincón de Commenda”, la nítida toma de postura por parte de la autora en torno a un asunto de la mayor importancia; me refiero a la progresiva imbricación de la normativa fundacional con el Derecho de sociedades. O, quizá mejor, a la paulatina, pero decidida, influencia de esta última disciplina a la hora de perfilar el régimen jurídico de las fundaciones en nuestro Derecho. No se trata, por supuesto, de una especialidad española, aunque en la doctrina de nuestro país y, con mayor relieve, en el Derecho positivo sobre fundaciones vigente entre nosotros se encuentran numerosos rasgos acreditativos de esa influencia.

A pesar de la diversa naturaleza de ambos supuestos de persona jurídica, no es difícil adivinar el porqué del fenómeno al que me refiero; el Derecho de sociedades, sobre todo si lo referimos a las entidades de naturaleza capitalista, ha elaborado un completo arsenal dogmático y técnico susceptible de regir, con independencia de los respectivos fines, los aspectos esenciales de las distintas organizaciones que intervienen en el tráfico jurídico. Si, por otra parte, tomamos nota de que la fundación se ha convertido en un auténtico operador económico en el mercado, con independencia de que realice o no actividades propiamente empresariales, habremos de concluir que la advertida influencia del Derecho de sociedades –y, aún más, de otras ramas del Derecho mercantil- en el Derecho de fundaciones no se debe a razones caprichosas, sino a estrictas necesidades de funcionamiento por parte de estas personas jurídicas.

Me es muy grato, en fin, recomendar la lectura del extenso y minucioso trabajo de la profesora Marta Pérez Escolar a los muchos interesados en el estudio del Derecho de fundaciones, tanto desde una perspectiva estrictamente técnica, como en lo que atañe a su posible reforma. Y aunque no se cuente con la disponibilidad adecuada para esa modificación legislativa, sobre todo en el terreno político e institucional, parece conveniente preparar el “camino de la reforma”, a fin de que una figura jurídica tan relevante y, si se quiere, tan polivalente como la fundación encuentre el régimen que necesita a la altura del momento presente.