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POSIBILIDADES Y TRAYECTORIAS EN EL DERECHO DE SOCIEDADES

Dr. José Miguel Embid Irujo - Universidad de Valencia

Llevar a buen puerto una reflexión de orden genérico sobre las posibilidades características de una serie de instituciones, en nuestro caso las figuras propias del Derecho de sociedades, es empresa difícil por las muchas vertientes que han de abordarse, sobre todo a la hora de determinar cuáles son los ámbitos en los que se fraguan tales posibilidades. Desde luego uno de ellos ha de ser la propia regulación legislativa, sin duda decisiva en una época, como la que se inició con la codificación, de presencia continua de la Ley como fuente del Derecho principal y a la vez predominante. Sin exageración alguna, puede decirse que somos en nuestros días continuadores de esa época, si bien con mayor intensidad y detalle de lo que aconteció en buena parte del pasado siglo, así como con una acusada tendencia a la “reformabilidad” de la Ley, es decir, al cambio normativo continuo como expresión de una inestable política jurídica.

Pero parece evidente que cuando se habla de instituciones de Derecho privado y, más concretamente, de sus potenciales posibilidades, no ha de contarse –a diferencia del Derecho público- con la sola fuerza de la ordenación normativa, con ser ésta determinante, según se acaba de señalar. A su lado y en relación inestable, a veces de equilibrio, otras de franca desigualdad, hay que colocar a la libertad contractual. Y ello, no sólo porque lo diga la Ley, bien sea ésta el Código de Comercio o la LSC, sino porque resulta elemento imprescindible para la realización misma del Derecho de sociedades, como se deduce de su propia naturaleza.

Ahora bien, más fácil que concretar las posibilidades de las instituciones societarias es hablar de las mismas en términos generales, como cuando se alude, desde bien temprano entre nosotros, a la “polivalencia funcional” de alguna de ellas, por ser capaces de desenvolverse con idéntica aptitud en diversos terrenos. La enumeración específica de las posibilidades obliga a disponer de una precisa identificación tipológica de la figura en cuestión, donde luzcan todos aquellos elementos susceptibles de producir resultados específicos, de manera positiva para los intereses protagonistas de las operaciones societarias. No obstante, y aunque se lograra, lo que parece arduo, perfilar ese mapa de “notas tipológicas”, siempre sería posible discutir, por supuesto, la pertinencia de alguna de ellas, o también la adecuación del resultado conjunto desde la perspectiva de esos mismos intereses, cuya debida consideración representa para la metodología jurídica dominante el banco de pruebas esencial de las instituciones jurídicas en el Derecho privado.

Esas dificultades, y muchas otras más que podrían traerse a colación, no han de impedir, con todo, el debate sobre las posibilidades de las instituciones. Pero para darle un tono más realista, es decir, para evitar la mera reflexión especulativa, tan inconveniente por sí solo en el mundo jurídico,  considero necesario añadir a la cuestión ahora en examen la vertiente de las trayectorias, ciertamente cercana a ella, si bien dotada de algunas características propias que la convierten en un fenómeno singular. Me refiero con esta fórmula (“las trayectorias”), igual de infrecuente entre los juristas como la de las posibilidades, a los supuestos reales en que se materializa el “código genético” de las instituciones o, lo que es lo mismo, el ámbito concreto donde, con mayor o menor fidelidad, se realizan los elementos característicos de la segundas. Es claro que aquí, a diferencia del mundo de las posibilidades, el principal agente propulsor es la libertad contractual o, quizá mejor, la autonomía de la voluntad, pues no se trata sólo de pensar en hipotéticas cláusulas estatutarias o en el diseño de precisos pactos parasociales, sino en acciones concretas, más de una vez desprovistas de efectivo valor jurídico.

Pero no sólo de la autonomía de la voluntad viven las trayectorias societarias; es obvio que las instituciones decisorias o, dicho de otro modo, la jurisprudencia, tanto judicial como registral, así como los dictámenes correspondientes a autoridades reguladoras o sujetos dotados de poder resolutivo, concurren con especial relieve a su más concreta determinación. Por poner un ejemplo cercano, si la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018, sobre retribución de los administradores, glosada en el anterior commendario, ha dicho lo que ya conocemos, parece evidente que, con razón o sin ella, no se podrá prescindir de su contenido a la hora de recorrer los muchos trayectos que se abren al tema retributivo en nuestros días. De modo que, sin perjuicio del preponderante relieve de la autonomía de la voluntad, por sí sola, su encuentro con las aquí llamadas instituciones decisorias –si llegara a producirse, claro está- constituirá un  factor imprescindible para la continuidad, modulación o terminación de las trayectorias objeto de examen.

En cualquier caso, las trayectorias, siempre únicas y siempre reales, son el material preferente con el que jurista interesado en el Derecho de sociedades, de grado o por fuerza, ha de contar necesariamente. Ello no implica, por supuesto, que ese mismo jurista deba soslayar el repertorio de posibilidades de las instituciones, de determinación más problemática, como ya sabemos, a la hora de llevar a cabo su tarea. Pero, si quiere ser fiel a su misión básica, ha de conjugar unas con otras mediante el examen de la singular dialéctica que su interacción es capaz de producir. Ese examen, para ser realmente útil, habrá de distinguir y separar bien los planos objeto de análisis, de modo que, por tanto, se evite la confusión entre la potencia y el acto, si vale la metáfora filosófica.

En tal sentido, y por aterrizar en específicas cuestiones societarias, es claro que la comanditaria por acciones dispone de un elenco no pequeño de posibilidades, sobre todo si se echa un vistazo a otros ordenamientos, como el alemán; pero parece igualmente indudable que no ha habido, al menos hasta el momento, trayectorias específicas que le den expresión. Del mismo modo, tampoco son  pequeñas las posibilidades de la sociedad limitada nueva empresa, si bien las mismas, aun mantenidas –bien que a duras penas- en la retorta de su invención legislativa, no se han llegado a plasmar en trayectorias significativas. Algo parecido podría decirse de una institución reciente, la sociedad limitada de formación sucesiva, si bien aquí quizá sea oportuno esperar más tiempo para sacar alguna conclusión certera en punto a la realidad y significado de sus posibles trayectorias; ello es así, a pesar de que el período de la crisis económica, que explica sin demasiadas dificultades su creación, esté alejándose con cierta velocidad de la realidad presente.

Me parece que traer a nuestro mundo societario este par de nociones (posibilidades y trayectorias), que tan buenos resultados ha dado en el marco de la filosofía de Ortega y, más específicamente, de Julián Marías, continuadora pero no idéntica a la de aquél, podría ser sumamente beneficioso. Y es que, de este modo, se ofrecerían nuevas perspectivas a la clásica metodología jurídica en el ámbito del Derecho de sociedades –de necesaria conservación, a mi juicio-, bien diferentes de los planteamientos economicistas, cuyas efectivas aportaciones a la tarea del jurista no terminan de resultar del todo satisfactorias. Es claro que la puesta en juego de ambos elementos requiere de una cuidadosa meditación, a fin de evitar tanto la superficialidad como el dilentatismo, dos riesgos ciertos e indudables cuando se pretende innovar una materia consolidada o, al menos, cuando se intenta “revocar una fachada” afectada con intensidad por las vicisitudes del tiempo transcurrido.

En lo que toca a El Rincón de Commenda, quizá recuerde el lector algunas formulaciones, esquemáticas y breves, en la línea de lo aquí apuntado. No me parece posible, sin embargo, afrontar en exclusiva el juego de las posibilidades y las trayectorias en el Derecho de sociedades, sobre todo por la dificultad de fijar el límite de dicho planteamiento, que alguno habrá de tener. Sí puedo decir que, en la medida de  mis posibilidades –y nunca mejor empleada la redundancia-, intentaré seguir prestándole atención, es decir, acompañar en su o sus trayectorias a ciertas y relevantes instituciones del Derecho de sociedades, por el convencimiento que tengo de su amplísimo campo funcional de aplicación.

Para extraer todos los beneficios que  esta orientación es susceptible de ofrecer, parece necesario, con todo, disponer de alguna construcción general que, al precisar con la mayor nitidez posible el alcance individualizado de las posibilidades y las trayectorias, permita afinar más en la contemplación conjunta de ambas, así como en el juego dialéctico que su interacción pueda proporcionar. No supone este proceder abandonar la pretensión realista que lo caracteriza; se trata, más bien, de hacer posible un análisis fenomenológico dotado de una sólida organización interna, susceptible de proporcionar datos y conclusiones relevantes, de utilidad suficiente para el jurista.