UN COMENTARIO DOCTRINAL AL CÓDIGO ITALIANO DE GOBIERNO CORPORATIVO

La bibliografía jurídica sobre la materia que denominamos “gobierno corporativo”, amplísima de contenido y de perfiles todavía no bien definidos, ha adquirido una dimensión oceánica, rebelde, por tanto, a todo intento de comprensión global y fuente de problemas continuos para quien, desde el Derecho, pretenda asumir sus principales fundamentos, aún de manera limitada. En ese tamaño ajeno a todo posible control, influyen desde luego factores diversos que, en mi criterio, pueden situarse en dos planos diferentes.
Por un lado, la misma noción de “gobierno corporativo”, aun no del todo precisa desde sus primeros tiempos, se ha expandido -podemos decir- de manera horizontal, fuera de su campo originario de ubicación, es decir, la administración de las grandes sociedades cotizadas, para proyectarse sobre un espectro amplísimo de instituciones y personas jurídicas. No es raro, en tal sentido, hablar hoy de gobierno corporativo a propósito, por ejemplo, de las fundaciones, aun siendo, como regla general, ajenas dichas entidades al ejercicio organizado de la actividad económica en el mercado.
Por otro lado, en esa dificultad de conseguir la plena asunción conceptual del gobierno corporativo incide de igual modo su expansión, que cabría calificar de vertical, a muy distintos sectores de la realidad societaria. Así sucede, desde luego, en el terreno orgánico, con referencias habituales a distintos aspectos de la junta general, pero también en materias de ámbito más genérico, como la delimitación del interés social, o, en fin, mediante la integración de las cuestiones, hoy de máxima actualidad, relativas a la responsabilidad social corporativa y la sostenibilidad. Buen ejemplo de todo ello lo encontramos en el propio código español de buen gobierno de las sociedades cotizadas (en adelante, CBGSC), aunque, por supuesto, no constituye dicho texto ordenador la única referencia relevante de esta segunda vertiente expansiva.
Con todo, si se mira bien, quizá la principal dificultad de comprensión de los muchos asuntos hoy subsumidos dentro de la fórmula “gobierno corporativo” resida en la insuficiente juridificación de la materia. O, dicho de otra manera, su surgimiento extramuros del Derecho, para proyectarse de inmediato sobre él, en lo que afecta, sobre todo, al Derecho de sociedades, ha traído consigo considerables problemas para articular jurídicamente no sólo los principales asuntos que le afectan, sino, sobre todo, para establecer su adecuado tratamiento desde esa misma vertiente jurídica. La cuestión ha adquirido rasgos verdaderamente notables cuando se contempla una de las vertientes reguladoras del gobierno corporativo, como son los códigos de buen gobierno, cuyo relieve no hace falta destacar en este momento.
En esos destacados ejemplos de lo que ha venido en llamarse “Derecho blando” (soft Law) nos encontramos con una serie de enunciados diversos (principios y recomendaciones) concebidos con una función indudablemente ordenadora, si bien sometida a su seguimiento pleno por las entidades destinatarias de tales códigos, es decir, las sociedades cotizadas. Como es bien sabido, estas personas jurídicas pueden, no obstante, desoír – o seguir parcialmente, en su caso- los principios y recomendaciones contenidos en los códigos, aunque entonces deberán explicar la razón de su particular conducta. De este modo, la regla comply or explain, ahora esquemáticamente descrita, representa el alfa y el omega de esta vertiente reguladora, sin que se le haya dado a su imprescindible análisis la profundidad jurídica necesaria.
Siendo todo esto cierto, debe afirmarse, a renglón seguido y con la misma intensidad, la paulatina y progresiva elaboración de estudios dotados del debido rigor jurídico para comprender con garantías de seguridad el mar, casi sin orillas, que hoy representa el gobierno corporativo. De un libro reciente, precisamente, quiero ocuparme aquí, señalando de manera sucinta sus principales características, no al modo de una estricta recensión académica, sino, más bien, con el objetivo de destacar, a la vez, su originalidad y la profundidad del tratamiento dispensado a las muchas cuestiones que concurren en el tema que nos ocupa
Me refiero, en tal sentido, al libro que lleva por título Codice di Corporate Governance. Commentario (Torino, Giappichelli, 2024), elaborado por un amplio elenco de autores, y dirigido por los profesores Amal Abu Awwad y Francesco Bordiga. Aparte del valor intrínseco de esta obra, a lo que en seguida aludiré, destaca de entrada un hecho poco frecuente en los trabajos sobre el gobierno corporativo; y es que, en el presente caso, ese análisis se lleva a cabo mediante un “género literario” -el comentario de una determinada regulación en sus concretos preceptos- que, aun siendo frecuente en los estudios jurídicos, no ha sido objeto de especial consideración en nuestra materia. Salvo error por mi parte, creo que las aportaciones doctrinales de este tipo se circunscriben al ordenamiento alemán en exclusiva; y ello, sin perjuicio de que muy pronto -así lo espero- podamos ver un comentario equivalente entre nosotros.
Como es bien sabido, el código italiano de gobierno corporativo no es un documento especialmente largo, al igual que el alemán, en lo que se diferencia de nuestro CBGSC, notablemente más detallado desde su última versión, de 2020. Con todo, y al igual que sus homólogos en otros ordenamientos, también el código italiano es consecuencia de una evolución específica a partir del llamado Codice di Autodisciplina. La diferencia de rotulación, sin embargo, no ha traído consigo una alteración radical de su contenido, cuya particular regulación sigue girando, como tantos otros códigos de buen gobierno, alrededor del principio comply or explain. Desde su misma entrada en vigor hasta el momento presente son numerosísimas las aportaciones que la doctrina italiana ha dedicado a sus distintos aspectos. Faltaba, con todo, una obra de conjunto basada en la técnica del comentario normativo, y esa es, entre otras, una de las más destacadas novedades que aporta la obra que nos ocupa.
Se trata, no obstante, de un comentario un tanto singular (no diré atípico), dado que el análisis no se lleva a cabo individualmente, atendiendo a cada uno de los principios y las recomendaciones contenidas en el código. Como el regulador italiano decidió agrupar tales enunciados, según la materia tratada en ellos, bajo un número limitado de “artículos” (al modo de una norma de Derecho firme), la obra ahora en estudio se estructura en torno al comentario de cada uno de ellos, incluyendo, por supuesto, todos los principios y las recomendaciones adscritos al correspondiente artículo dentro del código.
De este modo, el Comentario al código italiano termina organizándose alrededor de grandes bloques temáticos, cabría decir, todos ellos referidos al órgano de administración de las sociedades cotizadas a través de distintas perspectivas. En este sentido, y tras un apartado introductorio, debido al profesor Enrico Ginevra, en el que se analizan las definiciones con los que se inicia el código, con especial referencia al “succeso sostenibile”, uno de los enunciados más debatidos y polémicos de toda la regulación, se da paso al estudio del art. 1 (pp. 43-175), relativo al papel del órgano de administración. Encontramos allí aportaciones de los profesores Paolo Cuomo, Piergiuseppe Spolaore, Giulio Sandrelli y Francesco Bordiga, que trayendo causa, entre otros extremos, del criterio ya referido, así como de la necesidad de formular una estrategia empresarial, ilustran las muchas circunstancias referidas al papel, ciertamente decisivo, que corresponde al órgano de administración de las sociedades cotizadas. Se toma en cuenta, en tal sentido, un asunto que, sin ser nuevo, ha adquirido considerable relieve en los últimos años, como es el diálogo de dicho órgano con los accionistas y, especialmente, con los stakeholders.
Todo lo anterior, por lo demás, debe ponerse en relación con el modelo concreto que haya servido de base para configurar la administración de la sociedad. Conviene señalar que en el vigente Derecho italiano de sociedades, desde la reforma del Codice civile de 2003, se admite la posibilidad de optar por un sistema monista o por otro dualista, con la necesidad de constituir en este segundo caso un consejo de vigilancia. No es claro el papel que pueda corresponder a este órgano supervisor respecto del gobierno corporativo y, de manera más concreta, en el marco de los principios y las recomendaciones del código italianos. Por tal motivo, no sólo en este apartado, sino que a lo largo de toda la obra, el modelo de administración asumido por las sociedades cotizadas constituirá una referencia obligada, susceptible de matizar o modular la comprensión y la aplicación de los enunciados del código.
Del análisis del art. 2 (pp. 177-292), relativo a la composición del órgano de administración, se ocupan los profesores Amal Abu Awwad, Lucia Folladori, Francesco Bordiga, Chiara Mosca, Paolo Manzoni y Francesca Colombo. Es aquí objeto de particular consideración la materia recién indicada en torno al modelo de la administración elegido por la sociedad, bien monista, bien dualista; y tal asunto se relaciona con múltiples cuestiones que van desde las que pudiéramos considerar clásicas, relativas a la profesionalidad y la competencia de los futuros consejeros, a otras de mayor cercanía, por lo común derivadas de la idea de diversidad, no sólo de género, aunque también y con especial incidencia en esta última circunstancia.
Mención aparte merece el tema de los administradores independientes, cuyo significado para el desarrollo de un buen gobierno corporativo es suficientemente conocido. A la determinación de qué deba entenderse por “independiente”, se une, dentro del estudio de la figura, su cada vez más estrecho vínculo con los múltiples asuntos subsumidos dentro del acrónimo ESG, en el marco de la omnipresente sostenibilidad. No es posible entrar aquí en los muchos detalles que afectan a la figura del administrador independiente y que obligan a delimitar con la mayor precisión posible sus posibilidades de obrar, así como los deberes que, seguramente de manera específica, también les afectan,
Al funcionamiento de órgano de administración, con una intensa “procedimentalización”, si vale el término, y a las comisiones derivadas del propio órgano (Comitati endoconsiliari, en la terminología consolidada en la doctrina italiana) se dedica el art 3 del código italiano (pp. 293-393), con aportaciones de las profesoras Chiara Presciani y Marisaofia Houben. Son también numerosas las cuestiones aquí tratadas, dentro de las que destacan las relativas a los cargos existentes dentro del órgano de administración, aludiendo con detalle a su presidente. Se rememora así un tema clásico dentro de la doctrina societaria italiana, si bien en el contexto del código de gobierno corporativo adquiere una peculiar tonalidad; y ello, sin perjuicio de tomar en consideración otros posibles cargos dentro del consejo, como el de secretario, cuyas funciones resultan también de considerable importancia.
En buena medida, gran parte de las consideraciones expuestas sobre el funcionamiento del órgano de administración pueden trasladarse a las comisiones del consejo por una vía que bien pudiera calificarse de analógica. Hay aquí, con todo, un margen considerable para la libertad de configuración estatutaria, más allá, por supuesto, de lo que la normativa propia del Derecho firme pueda establecer. Así se advierte, por ejemplo y una vez más, a propósito de las cuestiones relativas a la responsabilidad social corporativa y la sostenibilidad, con la erección, en su caso, de una comisión específica al efecto.
El art. 4 del código italiano de gobierno corporativo se refiere al nombramiento de los administradores y a la “autoevaluación” que el propio órgano administrativo pueda llevar a cabo respecto de su propio funcionamiento. Sus correspondientes principios y recomendaciones son estudiados por las profesoras Chiara Presciani y Amal Abu Awwad (pp. 395-454). También en el ámbito de la designación de los administradores se advierte la ya señalada “procedimentalización” de la conducta del órgano, con efectos y consecuencias respecto de múltiples planos, tanto en la doble vertiente (cuantitativa y cualitativa) de su composición, como en lo relativo al “proceso de sucesión” de los administradores. No se ignora, del mismo modo, el relieve del órgano de administración a la hora de designar a quienes vayan a ocupar los puestos de alta dirección (top management), asunto éste susceptible de ser tratado en forma paralela a la que resulta usual respecto de los propios administradores.
Por lo que se refiere a la autoevaluación, se repasan las reglas fundamentales que dentro del código italiano se ocupan de este asunto, claramente influido por los planteamientos norteamericanos al respecto. Se trata, en resumidas cuentas, de determinar la eficacia de la propia actividad del órgano administrativo, sin perjuicio de valorar, del mismo modo, el desempeño de cada uno de sus miembros.
La remuneración de los administradores aparece contemplada, como elemento exclusivo, en los principios y las recomendaciones incluidas en el art. 5 del código italiano. De manera semejante a lo observado en otros códigos, como el español, también en la regulación del país transalpino se aprecia un particular detalle a la hora de contemplar este trascendental asunto para la consecución de un buen gobierno corporativo. De la cuestión se ocupan las profesoras Amal Abu Awwad y Gaia Balp (pp. 455-533), quienes destacan en su detallado análisis los muy distintos aspectos que concurren en la remuneración de los administradores. También aquí, como punto de partida, se toma en cuenta el successo sostenibile, como finalidad genérica del gobierno corporativo, según ya sabemos. Pero, del mismo modo, se presta detenida atención a la comisión de remuneraciones, cuya labor a la hora de fijar la política correspondiente en esta materia, dentro de sus diversos aspectos (remuneración fija y variable, sistemas de remuneración, el papel del top management junto a los administradores, etc.), resulta, como es notorio, de extraordinario relieve.
El art. 6, relativo al sistema de control interno y de gestión de los riesgos, es el último de los preceptos contenidos en el código italiano de gobierno corporativo. Los principios y las recomendaciones en él contenidos son analizados por los profesores Peter Agstner, Sebastiano Costa, Edoardo Pedersoli, Chiara Mosca y Francesco Bordiga (pp. 535-657). Tras una amplia y minuciosa presentación general sobre el asunto, se presta atención a las modulaciones del risk management según sea el sistema de administración de la respectiva sociedad (monista o dualista). Con independencia, en cualquier caso, de este último asunto (que recorre, como ha habido ocasión de señalar, el completo ámbito del gobierno corporativo en Italia), es evidente la importancia que ha asumido en nuestro tiempo la gestión de los riesgos, incluyendo en esta amplia noción asuntos o materias tradicionalmente ajenos al ámbito del control interno de las sociedades. Y aunque el Derecho italiano de sociedades ha sido especialmente cuidadoso en este aspecto, a través de la figura de los síndicos, parece evidente que resulta necesario un planteamiento de mayor amplitud y, a la vez, de mayor profundidad. De ahí los muchos matices que se refieren al internal audit (la comisión de auditoría, entre nosotros) y de los que se da cuidadosa cuenta en el libro analizado.
Este rápido repaso al contenido del Commentario sobre el Codice di Corporate Governance en Italia permite poner de manifiesto con toda nitidez la excelente calidad de la obra y la indudable oportunidad de su publicación. Su elaboración se ha hecho posible gracias a la colaboración de un amplio elenco de destacados juristas, expertos todos ellos en las cuestiones societarias y, al mismo tiempo, con un notable dominio de la materia relativa al gobierno corporativo, desde la perspectiva específica de los códigos de buen gobierno. Si hubiera que resumir en alguna característica determinada el sentido principal de esta aportación científica, esta consistiría en el hecho de que, con ella, se contribuye a la juridificación del gobierno corporativo, superando de este modo alguna de las no infrecuentes imprecisiones que todavía reviste tal asunto desde la perspectiva del Derecho.
Muchas veces se ha reprochado a los juristas un significativo aislamiento metodológico, quizá reforzado desde el pasado siglo con planteamientos dogmáticos tan relevantes como la teoría pura del Derecho, de Hans Kelsen. Asumiendo, por tanto, la necesidad, sobre todo en cuestiones empresariales y societarias, de agregar perspectivas ajenas al mundo del Derecho (en particular, las de carácter económico), quizá convenga destacar ahora que en el ámbito específico (pero sumamente extenso, como sabemos) del gobierno corporativo, buena parte de su formulación y de su estudio se ha hecho con notoria inobservancia de la metodología jurídica, sin querer entender ésta, por supuesto, de una manera unilateral o reductiva. El libro al que he dedicado este commendario contribuye de manera destacada a superar este inconveniente y por tal motivo, entre otros beneficios que nos aporta, merece un sincero elogio.