Algunas circunstancias de las que haré gala al lector han dificultado en las últimas semanas la elaboración por mi parte de los habituales commendarios. Lamento este silencio e intento con el presente escrito retomar la regularidad característica de esta sección de Commenda; regularidad, eso sí, dotada de algunos matices, a fin de evitar la rigidez extrema, nunca buena consejera, en beneficio de una no pequeña dosis de flexibilidad, mecanismo éste quizá idóneo para un razonable funcionamiento de los propósitos humanos. De este modo he intentado elaborar los muchos commendarios publicados hasta el momento y confío en que siga adelante esta modesta contribución destinada al mejor conocimiento del Derecho de sociedades.
No se aleja mucho esta admonición de lo que, en términos muy generales, constituye la trama argumental de la disciplina societaria, aunque, como es notorio, no siempre se ponga en práctica de manera coherente ni los dos elementos contrapuestos (rigidez y flexibilidad) jueguen papeles idénticos, tanto en el diseño de la regulación, como en la vertiente aplicativa. Es este último aspecto, con todo, el que termina resultando decisivo a la hora de mostrar la auténtica imagen del Derecho de sociedades; así ha sido desde el Pretor romano y no deben sorprender en exceso los numerosos matices y las intensas modulaciones que la aplicación de la normativa societaria trae consigo a la hora de determinar la posición concreta de los distintos intereses concurrentes en dicho ámbito regulador.
Con independencia de la no infrecuente tensión entre el programa legislativo y su traducción (esencialmente, por vía jurisprudencial) a la escala concreta de un determinado conflicto, debe tenerse muy en cuenta lo que en la realidad efectivamente suceda. Esta obviedad adquiere un relieve extraordinario en el ámbito específico del Derecho privado, donde debemos observar con atención lo que los ciudadanos (y, en nuestro caso, también las personas jurídicas) efectivamente hacen, de manera que puedan identificarse tendencias consolidadas y comportamientos habituales, frente a los cuales determinadas conductas, igualmente reales, puedan calificarse como insólitas.
Aunque pueda resultar evidente, con la sumaria descripción efectuada nos situamos en un ámbito puramente sociológico o, si se prefiere, en un terreno prejurídico. Y de este modo, puede suceder que lo habitual coexista con lo insólito, sin que esa simultaneidad se traduzca necesariamente en un estricto conflicto jurídico, con su no infrecuente derivada judicial; o que, al contrario, como resulta fácil de imaginar, la intensidad de las tendencias contrapuestas no permita lo que clásicamente podríamos denominar complexio oppositorum, de modo que se haga patente el enfrentamiento explícito y no quede otra vía que la heterocomposición, incluyendo en ella, a tenor de la Ley Orgánica 1/25, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia en el Servicio Público de Justicia, los mecanismos alternativos de solución de conflictos.
Con esta contraposición entre lo acostumbrado y lo insólito, no estoy planteando un escenario nuevo, como es claro; más bien, se trae a colación de este modo un viejísimo asunto, sin que sea sencillo a priori determinar qué deba hacerse para resolver, con la mejor tutela posible de los intereses enfrentados, semejante conflicto. Además de las razones que, en su caso, puedan alegarse a favor de un supuesto u otro, debe tenerse en cuenta los elementos concomitantes e, incluso, determinantes de la conducta insólita; el porqué o, si se quiere, la causa del comportamiento, así como el modo, es decir, los instrumentos con los que se haya llevado a cabo, sin ignorar sus precisos elementos legitimadores, en su caso. La valoración de todas estas circunstancias permitirá decir en Derecho si el desvío puntual frente al uso consolidado merece algún reproche, con hipotéticas sanciones, o si, al contrario, nada hay de reprochable en el comportamiento novedoso. Y ello, claro está, sin perjuicio de soluciones intermedias.
Estas reflexiones, un tanto deslavazadas a la vez que obvias, me han venido a la cabeza tras leer cuidadosamente la STS 282/2025, de 20 de febrero -STS_622_2025-, de la que ha sido ponente el magistrado Rafael Sarazá Jimena. Al margen de ciertos detalles, en los que no resulta necesario entrar, el supuesto de hecho enjuiciado, y el correspondiente conflicto, aparecían circunscritos básicamente en torno al modo de convocar una determinada junta general de una sociedad de responsabilidad limitada. Dicha convocatoria se llevó a cabo con arreglo a lo establecido al efecto en los correspondientes estatutos sociales. Esta forma de proceder, no obstante, suponía un notorio desvío respecto de lo acostumbrado en dicha persona jurídica; y es que, en tal sociedad, la formación de la voluntad era el resultado ininterrumpido de la celebración de juntas universales, sin alteración alguna de este modo de proceder desde su misma constitución.
El núcleo principal del conflicto no se limitaba, con todo, a la mera convocatoria de la junta en cuestión; en ella, con la asistencia de dos únicos socios (cuyas participaciones representaban, no obstante, el sesenta por ciento del capital), se acordó un importante aumento de capital, cuya ejecución, además de incrementar la participación de esos dos socios, sirvió para diluir el relieve de los restantes, en particular, de uno de ellos. Sobre esta base, este mismo socio (a su vez, sociedad de responsabilidad limitada) presentó demanda solicitando, esencialmente, la nulidad de la mencionada junta, de todos los acuerdos adoptados en ella, así como de la adjudicación de participaciones sociales en ejecución del referido aumento de capital.
La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda, afirmando que el recurso a la convocatoria, digamos “oficial”, de la junta infringía el art. 7, 2 del Código civil “al haber actuado la sociedad de mala fe y con abuso del derecho”. Apelado el fallo, la Audiencia desestimó el recurso, a la vez que confirmaba plenamente la doctrina establecida en la sentencia de instancia. Entre otras consideraciones, la Audiencia recalcó que el órgano administrativo (convocante de la junta, con arreglo a lo establecido en los estatutos) tenía que haber advertido a los socios del abandono de la práctica tradicional a la hora de adoptar decisiones, la cual, como sabemos, se llevaba a cabo por medio del mecanismo de la junta universal. Se buscó intencionadamente, concluye la Audiencia, que un determinado socio (el principal afectado por la dilución de su participación tras el aumento) no se enterara de la convocatoria.
La sociedad de responsabilidad limitada, demandada y recurrida, interpuso recurso extraordinario de infracción procesal y también recurso de casación. Ambos fueron desestimados por el Tribunal Supremo.
Entrando directamente en los fundamentos de Derecho relativos al recurso de casación, el alto tribunal comienza exponiendo los motivos de este último y a tal efecto sintetiza los argumentos de la recurrente. En tal sentido, a su tenor, se trata de determinar “si la convocatoria de la junta de socios (…cuyas juntas anteriores habían sido universales) realizada por el administrador único utilizando el sistema de publicidad previsto en los Estatutos y regulado en la Ley, y sin aviso particularizado previo (aviso no exigido por los Estatutos vigentes) al socio actor…, con quien ya se habían quebrado las relaciones de manera definitiva, encaja o no en la figura del abuso de derecho”. Cita el recurrente la STS de 20 de septiembre de 2017, a su juicio equivalente al supuesto de hecho ahora enjuiciado, y relativa a una sociedad con dos socios, en situación de bloqueo. En dicha ocasión, afirmó el alto tribunal que el recurso a un modo de convocatoria distinto del habitualmente empleado “no puede calificarse objetivamente como un hecho o conducta <<anormal>> y/o <<extraordinaria>>, que implique actuar en contra de la buena fe”.
Precisa, no obstante, el TS que, frente a lo indicado en el recurso de casación, “la sentencia recurrida no se basa solamente en la aplicación del art. 7.2 del Código Civil (abuso de derecho), sino también en el art. 7.1. del Código Civil (contrariedad con la buena fe)”. Del mismo modo, invalida la alegación del fallo recién citado (así como la de otros mencionados igualmente en el recurso) porque se referían a cuestiones distintas. Con todo, tales sentencias ponen de manifiesto que para la apreciación del abuso de derecho hace la falta la concurrencia de “una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)”, lo que a juicio del alto tribunal se da en el presente caso, confirmando lo establecido en su día por la Audiencia.
A este planteamiento, se añaden algunos otros elementos en el fallo que nos ocupa. De entrada, debe tenerse en cuenta que la constatación del abuso de derecho depende estrictamente de las circunstancias del caso concreto, criterio aplicable en igual forma a la apreciación de la mala fe. Se considera, a la vez, la doctrina establecida en la STS 510/2017, de 20 de septiembre, según la cual la convocatoria llevada a cabo de acuerdo con lo establecido en la ley o en los estatutos “no podrá ser tachada de nulidad” en el caso, eso sí, de que se cumplan los correspondientes requisitos. Con todo, esa sanción sí procedería cuando “se acreditara el ánimo del convocante de que el anuncio pasara desapercibido, lo que puede deducirse, por ejemplo, de la ruptura de la que, hasta entonces, había sido la pauta general para convocar las juntas”.
Esta doctrina, se dice en la sentencia ahora en estudio, “es plenamente aplicable al caso objeto de este recurso, pues, de acuerdo con la base fáctica fijada en la instancia, el órgano de administración de la sociedad modificó sorpresivamente la forma de convocar a los socios a la junta, sin comunicárselo al socio demandante, y lo hizo con la intención de que el socio demandante no pudiera asistir a la junta convocada, de modo que no pudo suscribir el acuerdo de ampliación de capital que se aprobó en la misma y su participación en el capital social quedó diluida considerablemente”. Conviene tener en cuenta, además, que la sociedad demandante “mantenía relaciones epistolares (a través del correo electrónico) fluidas con uno de los otros socios de la sociedad, sin que este le advirtiera del cambio en la forma de convocar las juntas que iba a tener lugar”.
Rechaza la sentencia el argumento contenido en el recurso de casación, según el cual la presencia del socio demandante en la junta no hubiera impedido la adopción de los acuerdos impugnados; con este modo de razonar parece que se quisiera “aplicar el test de resistencia al supuesto objeto del recurso”. Por lo demás, el argumento no es atendible, ya que al modificar el órgano de administración “sorpresivamente la forma en que se había venido convocando a los socios a la junta”, se consiguió en la práctica “impedir la asistencia a la junta de quien tenía derecho a asistir y votar”. Por lo demás, “el daño para el socio demandante no derivó solamente de que se le privara de su derecho de asistencia, información y voto en la junta general, sino también del hecho de que, al ignorar que en la junta se acordó el aumento de capital, no pudo suscribirlo y su participación en el capital social quedó diluida”. Por todo lo cual, se desestimó el recurso de casación, confirmándose la nulidad de la junta ya establecida en instancias anteriores.
La doctrina contenida en la sentencia reseñada cuenta con buenas razones a su favor, a la vista de las circunstancias del caso y del recurso que en ella se hace a un argumento de naturaleza, podríamos decir, material, como es la apreciación del abuso del derecho, así como la constatación de la existencia de la mala fe, con motivo del cambio, por lo que parece sorprendente, del modo de convocatoria de la junta general de la sociedad en cuestión.
Sobre la base de lo expuesto al principio de este commendario, cabría sostener, por lo tanto, la prevalencia del uso frente a la norma (evidentemente, estatutaria, pero congruente con la disciplina legal). La junta universal, puesta en práctica, según es costumbre entre nosotros, mediante un procedimiento de convocatoria informal, se había convertido en una suerte de “uso” y parecía lógico presumir la seguridad de los socios en el mantenimiento de esta forma de proceder. Su cambio, desde luego drástico, podía y debía ser entendido, entonces, como una quiebra de esa seguridad y, a la vez, como una suerte de ataque a la confianza (legítima) de los socios.
Siempre que se recurre por la Jurisprudencia a un argumento de tipo “material” para resolver algún conflicto, como sucede de manera ejemplar en el caso del “levantamiento del velo”, surge o puede surgir la duda de la corrección de tal criterio por el “salto cualitativo” que, en aras de la solución justa, supone en mayor o menor grado. Y aunque no debe olvidarse la inexistencia de tratamiento normativo de este último expediente, frente a lo que sucede con motivo del abuso de derecho, está por ver cuál deba ser la consecuencia jurídica de su apreciación por los tribunales. En el presente caso, esa consecuencia ha sido, como ha habido ocasión de comprobar, la nulidad de la junta, de todos sus acuerdos y de la atribución de participaciones sociales a los socios que aprobaron el aumento de capital, de manera congruente con lo solicitado por el demandante.
No estoy seguro de la entera corrección de este resultado, tanto respecto del caso enjuiciado, como en términos generales. Añado de inmediato que esta duda personal tiene mucho de personal o, si se quiere, de intuitivo, por cuanto resulta obvio el mayor y mejor conocimiento de la realidad fáctica por parte del Tribunal Supremo y, por supuesto, de las instancias previas. Con todo, ciertas afirmaciones, antes transcritas, de la sentencia suscitan alguna duda a la vista del carácter absoluto de su formulación.
Me refiero, en primer lugar, al hecho de que el cambio en el sistema de la convocatoria supusiera “en la práctica impedir la asistencia a la junta de quien tenía derecho de asistir y votar”. No estoy seguro de que, con esa conducta (que sustituye el uso por la aplicación de la norma), se pueda hablar con entera corrección de “impedir”; se trata de un término que no admite matices, aunque en el caso enjuiciado, recurriendo a la ucronía, nada hubiera impedido al socio demandante asistir y votar en la junta en el caso de que hubiera leído el BORME o el periódico donde se publicó el correspondiente anuncio.
Que el conocimiento del anuncio de convocatoria era difícil, no puede discutirse; que resultara imposible y que, por tanto, se impidiera la asistencia a la junta, se me antoja más dudoso. Seguramente la lectura del BORME no entra dentro de las aficiones del ciudadano medio, aunque su consulta resulte habitual entre operadores económicos de cierto relieve y juristas dedicados profesionalmente al Derecho de sociedades. Más complicado es el asunto del periódico, sobre todo si era de amplia difusión en los términos que la norma positiva (y, a su través, la estatutaria) dispone. Llama la atención que apenas se haya dicho nada en la sentencia sobre esta vertiente; porque no es lo mismo publicar en un diario habitualmente leído (en papel o por vía digital) por un amplio sector de la población, que hacerlo en otro (como creemos que sucedió en el caso) de lectura quizá frecuente solo entre sectores sociales específicos.
La segunda expresión discutible es la que, también al final de la sentencia, afirma la privación del derecho de asistencia, información y voto al socio demandante, mediante el cambio de sistema de convocatoria. Y cabe sostener lo mismo que en el caso anterior; no creo del todo correcto hablar de que a dicho socio “se le privara” de tal derecho por las razones antedichas.
No creo, en fin, que este conflicto entre el uso y la norma, sin perjuicio de las circunstancias, objetivas y subjetivas, constatadas por el Tribunal Supremo, pueda resolverse exclusivamente por la vía de la nulidad de la junta, sin perjuicio de que cuente a su favor con argumentos sólidos, a tenor del fallo analizado. Da la impresión de que el cambio del sistema de convocatoria sin advertencia a los restantes socios (confiados en el uso) ha de situarse en la esfera jurídica de quien es competente a tal efecto, es decir, el órgano de administración.
No seguir la tónica habitual supondría, a mi juicio, una notoria infracción de los deberes que incumben al administrador social, abriéndose el paso, de este modo, a su responsabilidad. Se dirá que esta vía, aun con resultado exitoso, no compensaría al socio demandante de la dilución de su participación en el capital social; pero ¿le compensará la nulidad de la junta, con la posibilidad de que se convoque otra nueva por la vía normativa, y no usual, por ejemplo? ¿Cabría alegar, en tal caso, mala fe del convocante? Y si la junta, en tal supuesto, se considerara válida y se planteara el aumento de capital, ¿qué opciones le quedarían al socio?
Dejemos de dar curso a la ucronía, siempre problemática, y volvamos a la realidad; en ella, tenemos una interesante sentencia del Supremo en materia societaria, gracias a la cual el uso ha prevalecido frente a la norma, como consecuencia, según dicho fallo, de haber sido esta utilizada instrumentalmente al servicio de ciertos intereses y en perjuicio de un determinado socio. Me parece oportuno, en todo caso, llamar la atención alrededor de la doctrina contenida en la sentencia y sugerir, al mismo tiempo, una reflexión más detenida respecto de los tópicos aquí expresados, quizá en forma no demasiado correcta. Y también convendrá meditar, una vez más, sobre un hecho conocido y no demasiado respetuoso con la tutela de los intereses en presencia; entre la demanda inicial y la resolución definitiva del Supremo han mediado ocho años, y, mientras tanto, la vida siguió, sin especiales noticias sobre la suerte de la sociedad y sus socios.
