Muchas son las dificultades y, por tanto, las cuestiones disputadas en el complicado sector de las modificaciones estructurales, a cuya regulación, contenida en ese heteróclito texto normativo que es el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, he dedicado diversos commendarios. El asunto que merece hoy mi atención es, si se quiere, lateral, sin afectar, por lo tanto, al núcleo institucional básico de estas relevantes alteraciones societarias ni tampoco a su ámbito territorial de realización, cuestión ésta que, en nuestros días, ha adquirido una considerable dimensión y parece razonable pensar que así siga sucediendo en el inmediato futuro.
Para situar debidamente el problema, he de comenzar refiriéndome al proyecto de modificación estructural, auténtico hilo conductor del sentido y fin de este tipo de operaciones societarias, así como del camino que ha de recorrerse para su completa realización. Pero la referencia no tiene que ser general, superando entonces el conocido planteamiento del legislador, consistente en predisponer un régimen común para todas las modificaciones estructurales con independencia de su particular naturaleza y sus concretos efectos, sin perjuicio de la existencia de preceptos específicos para cada modificación reconocida y regulada por el Real Decreto-ley 5/2023. Centraré mi atención, por ello, en la fusión y, de manera más precisa en el proyecto común de fusión, del que se ocupa el art. 40 de la citada normativa.
En tal sentido, una sumaria comparación entre la norma recién citada y el art. 4 del Real Decreto-ley 5/2023, pone de manifiesto al lector numerosas analogías e incluso llamativas identidades, pero también singulariza la modificación estructural a la que hora me refiero gracias, entre otros extremos, a lo que dispone el indicado art. 40 en su apartado noveno. Allí se dice, literalmente, que en el proyecto común de fusión se incluirá “la acreditación de encontrarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, mediante la aportación de los correspondientes certificados, válidos y emitidos por el órgano competente”.
Se trata, obviamente, de una obligación que compete a todas y cada una de las sociedades participantes en la fusión; obligación, por cierto, inexistente, en el régimen correspondiente a la fusión en la Ley 3/2009, de 3 de abril, que supuso, como es bien sabido, la primera regulación sobre las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles en el ordenamiento jurídico español. Algunas diferencias hay, según es también notorio, entre aquella normativa -hoy derogada- y el Real Decreto-ley 5/2023, buena parte de las cuales son debidas a la incorporación a nuestro Derecho de la directiva 2019/2021, de 27 de noviembre de 2019, aunque la principal labor de diferenciación sea el resultado, una vez más, de la voluntad reformadora del legislador español.
La mención legislativa ahora en estudio tiene su origen, desde luego, en la regulación europea, sin perjuicio de que en la formulación definitiva se advierta, según se ha explicado entre nosotros, un decidido propósito “ordenancista”, cuya misma amplitud ha dificultado su adecuada interpretación, así como, con la mayor importancia desde el punto de vista práctico, su correcto reflejo en el proyecto común de fusión. Precisamente a este asunto se circunscribe la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 2 de abril de 2025 (BOE del 17 de mayo), cuyo notorio carácter sintético no resulta incompatible con una muy precisa comprensión del problema discutido en el expediente.
Se trataba, en tal sentido, de saber el alcance de la acreditación requerida por el art. 40, 9º del Real Decreto-ley 5/2023, en el marco de una fusión calificada de “impropia” en diversas ocasiones a lo largo de la resolución. Al parecer, el supuesto recogía la absorción de una sociedad íntegramente participada por su socio único (a la sazón, otra sociedad mercantil, siendo las dos de responsabilidad limitada), negándose el registrador mercantil competente a su completa inscripción por no reflejarse debidamente la acreditación que nos ocupa. De hecho, en la nota de calificación afirmaba el registrador expresamente que “es necesario acreditar que las sociedades intervinientes se encuentran al corriente en el cumplimiento de las obligaciones frente a la Comunidad Autónoma y frente al Ayuntamiento al que pertenezcan, mediante la aportación de los correspondientes certificados, válidos y emitidos por el órgano competente”.
Frente a este argumento, mantenido con motivo de sucesivas subsanaciones de la escritura de fusión, el notario autorizante de la misma interpuso recurso de reforma, en el que alegaba, entre otros extremos, que la necesidad de acreditación impuesta por la norma aplicable “se está refiriendo a las obligaciones tributarias con la Hacienda Pública Española”. El recurso fue estimado íntegramente por la Dirección General, revocándose la calificación impugnada.
La estimación del recurso, anunciada ya desde el comienzo mismo de los razonamientos jurídicos de la resolución, se asienta en un acertado conjunto de criterios que paso seguidamente a exponer. En primer lugar, advierte el Centro directivo que cuando la directiva 2019/2121, cuya transposición a nuestro ordenamiento se consumó mediante el Real Decreto-ley 5/2023, “se refiere al cumplimiento de las obligaciones fiscales, sociales y administrativas de las sociedades”, lo que ha de entenderse circunscrito “en todo momento a las exigidas por la legislación estatal correspondiente”.
Y aunque la citada normativa europea “no afecta a las disposiciones legales o administrativas del derecho nacional, en materia de impuestos, de los estados miembros o sus subdivisiones territoriales y administrativas”, en realidad mediante esa no afectación se viene a reconocer paladinamente que con motivo de la transposición al Derecho español se hubiera podido “introducir una exigencia semejante a la objetada, como obstáculo a la inscripción, en la calificación”. Con todo, en el Real Decreto-ley 5/2023 “nada se dice al respecto, y la finalidad habilitante de la normativa de modificaciones estructurales debe llevar a una interpretación restrictiva de las limitaciones a las mismas (como es lo procedente a la hora de interpretar cualquier limitación)”.
De hecho, prosigue la Dirección General, la disciplina contenida en el art. 40, párrafo noveno, del Real Decreto-ley repetidamente citado, se refiere “a las obligaciones tributarias con la Hacienda Pública Estatal. Defender lo contrario no resultaría razonable, porque la sociedad puede tener múltiples establecimientos o locales abiertos, y el domicilio fiscal puede ser diferente al propio domicilio social. Por tanto, la norma, rectamente interpretada, no puede tener como pretensión la aportación por la sociedad de información fiscal de todas y cada una de las Entidades Locales, o de las Comunidades Autónomas, en las que pueda tener la sociedad diferentes establecimientos”.
Para el caso de que pudiera pensarse que con este planteamiento se propiciara una cierta marginación, o, digamos, “indefensión”, de las instituciones autonómicas o municipales con competencia tributaria, invoca la Dirección General el art. 16, párrafo tercero, del propio Real Decreto-ley 5/2023. En dicho precepto, dictado, como es sabido, a propósito de la eficacia jurídica de la correspondiente modificación estructural inscrita en el Registro mercantil, se deja a salvo la vigencia y la plena aplicación de muy diversos cuerpos normativos y regulaciones particulares, incluyendo la abundante legislación especial “relativa al acceso, cesión o comunicación de información de naturaleza tributaria”.
Termina la resolución con una referencia explícita a la normativa de contratación con el sector público, citándose, a tal efecto, algunos de sus diversos preceptos, contenidos, como es notorio, en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, y en el Reglamento 1098/2001, de 12 de octubre. En tales textos se nos dice que la acreditación requerida se ciñe de manera exclusiva a las deudas tributarias con el Estado, con el requerimiento expreso de “los certificados de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y los de la Seguridad Social”. Por lo que, en suma, si tales certificados son “los exigidos para contratar con las Administraciones Públicas, no parece, con base en un simple criterio de proporcionalidad, que procedan mayores exigencias para una modificación estructural societaria”.
Poco se puede decir de la resolución aquí brevemente expuesta, al margen de destacar, como elemento más relevante, su indudable acierto, desde luego en lo que se refiere al fondo del asunto (con esa significativa alusión final al Derecho público, como un ente normativo no precisamente ajeno al Derecho de sociedades), pero también a la forma de manifestar el criterio decisorio. La síntesis expresiva y la claridad del lenguaje no dejan lugar a dudas a la hora de comprender y aplicar la doctrina contenida en la resolución. Se trata, por lo demás, de un planteamiento no sólo correcto, sino plenamente razonable; y es que, de aceptarse lo dicho por el registrador en la nota de calificación, se pondría un obstáculo de muy difícil superación a las modificaciones estructurales de contenido patrimonial (y no sólo a la fusión), anulándose de hecho la función habilitadora del Real Decreto-ley 5/2023, destacada con todo acierto por la Dirección General.
Me ha llamado la atención un tema que quizá no pase de la anécdota, si bien dotada de alguna significación para el jurista interesado en la regulación de las modificaciones estructurales. Como he señalado de pasada, en varios apartados de la resolución de habla de “fusión impropia” para calificar y caracterizar a la fusión objeto de análisis en el expediente. No se aporta explicación alguna al respecto, dándose a entender, quizá, que esa fórmula sería de uso cotidiano y habitual en el marco de la materia que ahora nos ocupa.
Salvo error por mi parte, nada hay en el Real Decreto-ley 5/2023 sobre fusiones impropias, aunque sí, y con significativa importancia, sobre fusiones especiales, con una destacada variedad morfológica y estructural de figuras. Da la impresión de que el supuesto examinado en la resolución vendría a ser un ejemplo concreto de la “absorción de sociedad íntegramente participada”, regulada en el art. 53 del citado cuerpo legal, si bien no resulta posible afirmar este criterio de manera absoluta por la ausencia de los particulares elementos delimitadores. En cualquier caso, este asunto, indudablemente menor, nada quita al notorio acierto de la resolución analizada, y nos ha servido, además, para traer al recuerdo algunas circunstancias relevantes de la evolución, entre nosotros, del Derecho sobre modificaciones estructurales.
