UN PASO MÁS EN LA CONFLUENCIA DEL DERECHO DE SOCIEDADES Y EL DERECHO CONCURSAL

El Derecho de sociedades y el Derecho concursal han llevado durante buena parte de su existencia lo que podríamos denominar “vidas paralelas”. Informada cada una de estas disciplinas jurídicas por principios particulares, la respectiva aplicación de sus normas específicas ha tenido como finalidad básica la satisfacción de los intereses preferentemente atendidos en cada caso. Y tal cosa ha sucedido sin llamativas interferencias ni conexiones entre ambos sectores del ordenamiento.
No quiero decir con lo que antecede, claro está, que quepa hablar de compartimentos estancos o de auténticas mónadas jurídicas sin contacto con el exterior, más allá de sus respectivas fronteras. En tal sentido, retrotrayéndonos a un pasado no tan lejano, la situación de insolvencia de una sociedad mercantil, tan escasa y deficientemente contemplada por nuestro ordenamiento hasta fechas recientes, tenía, como no podía ser de otro modo, consecuencias relevantes en la arquitectura de la persona jurídica insolvente, con inmediatos efectos para su patrimonio y para sus socios.
Esta lógica e inevitable interconexión, siempre de carácter puntual, no afectaba, con todo, a la independencia de cada sector jurídico, cuya trayectoria y efectos, según se acaba de señalar, dependían esencialmente de sus propios objetivos. De este modo, bien puede decirse que su relieve no sólo legal, sino también institucional y práctico mostraba diferencias significativas. En tal sentido, el Derecho de sociedades, por la circunstancia de referirse a la vertiente fisiológica de la empresa, constituía, si se admite la fórmula clásica, la “parte del león”, quedando convertido el Derecho concursal, por razón de su predominante carácter patológico, en una disciplina lateral, dotada de una llamativa excepcionalidad.
El planteamiento recién expuesto, esquemático y notablemente simplificado, como puede apreciarse a simple vista, se ha visto superado por la evolución que desde hace años viene experimentado el Derecho concursal. Frente a la unicidad de su clásico sentido, no exenta de matices en los que ahora no es posible entrar, en nuestros y como consecuencia de dicha evolución, resulta preferible, como punto de partida, hablar de Derecho de la insolvencia, materia de la que el Derecho concursal sería una mera parte, sin duda muy importante, de su amplio contenido. Esa significativa renovación de la disciplina, de la que el Texto refundido de la legislación concursal (en adelante, TRLC) constituye en el ordenamiento español pieza básica y determinante, la ha convertido en una materia de considerable amplitud, ajena, en principio, a su tradicional carácter excepcional.
Al mismo tiempo, ese amplio espectro normativo está teniendo consecuencias relevantes en el Derecho de sociedades; ello es así, hasta el punto de que bien podría hablarse, como se hace en la doctrina italiana, del surgimiento de una nueva especialidad, el Derecho societario de la crisis, cuyo contenido resulta tributario de los nuevos criterios informadores del actual Derecho de la insolvencia.
Todas estas circunstancias permitan afirmar que en nuestros días la metáfora de las “vidas paralelas”, con la que iniciaba el presente commendario, ya no resulta adecuada, sin perjuicio, además, de que puedan surgir en el inmediato futuro nuevos elementos de interacción entre el Derecho de sociedades y el Derecho de la insolvencia, a la vista de la intensidad de la renovación normativa y de la asunción generalizada de las nuevas ideas en la materia. Y en esa evolución no parece dudoso que será el Derecho de la insolvencia, precisamente, la disciplina que siga gozando de un considerable predominio, con la posibilidad cierta de condicionar y modular el desarrollo de la regulación societaria.
Los argumentos precedentes constituyen hoy el marco de referencia no sólo normativo, sino también doctrinal, y no será tarea de este commendario ahondar en ellos. Me quiero referir, con todo, y dentro de la temática que sugiere su título, a una suerte de interacción entre ambas disciplinas menos trascendente y, si se quiere, más cotidiana, susceptible de manifestarse en el contexto de la aplicación ordinaria de sus respectivas normas. Estamos ante una cuestión, no obstante, que siendo, quizá, obvia por la naturaleza de las correspondientes regulaciones y de su incidencia en la realidad empresarial, no ha merecido hasta el momento una detenida atención doctrinal.
Con lo expuesto, se trata, en síntesis, de establecer un posible diálogo, en pie de igualdad y sin específicas pretensiones imperialistas por parte de nadie, entre normas societarias y normas concursales, con el objetivo de determinar su posible concurrencia simultánea en torno a un determinado supuesto de hecho a fin de conseguir su más adecuada interpretación. Hago este específico planteamiento a propósito de la reciente STS 114/2026, de 30 de enero, de la que ha sido ponente el magistrado Pedro José Vela Torres.
En su misma sencillez, pues los argumentos a los que en seguida me referiré, no ocupan más de una página, la sentencia en cuestión se orienta en el sentido que acabo de señalar. Se fomenta de este modo el diálogo antes mencionado desde una vertiente que podríamos denominar “paritaria”, al servicio de la mejor aplicación del ordenamiento.
El supuesto de hecho no resulta difícil de describir y nos sitúa ante el concurso de una sociedad de responsabilidad limitada unipersonal. La calificación del concurso efectuada por el juez competente fue la de culpable, como consecuencia de la infracción de determinados preceptos del TRLC (art. 443, 5º, art. 444, 1, y art. 444, 3), considerando afectados por dicha declaración al administrador de la sociedad concursada (precisamente una sociedad de responsabilidad limitada) y a la persona física que lo representaba. Sobre esta base, tal persona quedó inhabilitada para administrar bienes ajenos durante dos años, así como para administrar o representar a cualquier persona durante el mismo período de tiempo. En igual forma, se condenó al administrador de la concursada y a su representante a la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa, así como, por último, al abono del déficit patrimonial, con señalamiento a cada uno de la correspondiente cantidad.
Apelada la sentencia por la persona física representante del administrador social, la Audiencia confirmó su condena. Interpuesto recurso de casación, el Tribunal Supremo lo estimó parcialmente en el sentido que más adelante se indicará. La base fundamental para la indicada estimación se derivó de la interpretación conjunta de diversas normas, societarias y concursales, llevada a cabo por el alto tribunal respecto del supuesto de hecho enjuiciado; tal circunstancia, antes esbozada como una nueva muestra de la interacción entre el Derecho de sociedades y el Derecho concursal, constituye el nervio de la sentencia y merece la pena detenerse en sus particulares extremos.
Aparece en el fallo, como primer precepto relevante a tal fin, el art. 455, 2, 1º TRLC, que se refiere, como es bien sabido, a los sujetos susceptibles de ser afectados por la calificación del concurso cuando éste se refiera a una persona jurídica. Fuera del ámbito concursal, el TS toma en consideración dos preceptos societarios relativos a la persona física representante del administrador persona jurídica. El primero de ellos es el art. 212 bis, 1 LSC, en el cual se establece precisamente la necesidad de su existencia (única); el segundo es el art. 236, 5 LSC, que atribuye a dicho sujeto un estatuto jurídico equivalente al del administrador “auténtico”, con las mismas consecuencias en materia de responsabilidad.
Una vez expuesto el tenor literal de las citadas normas, el Tribunal Supremo afirma la necesidad de su interpretación conjunta, debido a que, en su criterio, “forman un tronco común o bloque normativo destinado a proteger a los terceros frente a las actuaciones antijurídicas de los administradores sociales”. Y en clara referencia al sujeto recurrente, si bien con cierta dosis de abstracción, declara la sentencia que “la ficción de la personalidad jurídica no puede llevarse hasta el punto de ignorar que la persona jurídica actúa por medio de una persona física”.
Tras esta somera exposición, se centra el fallo en el representante del administrador persona jurídica, a quien se niega, con base en la STS 104/2018, de 1 de marzo, la condición de administrador de hecho, “pues precisamente desarrolla las funciones de su cargo con arreglo a una representación expresamente prevista en la ley”. Pero, aunque no merezca tal calificación, es cierto que dicho sujeto, con arreglo a lo que se deduce del ya citado art. 236, 5 LSC, “se equipara, en cuanto a sus funciones, requisitos, deberes y responsabilidades, a la persona jurídica administradora a la que representa”.
De esta equiparación resulta un estatuto jurídico sustancialmente idéntico, en particular, como acabamos de ver, en el ámbito de la responsabilidad, sea cual sea el supuesto societario que se considere. Y ello, sin perjuicio de su relieve concursal, a propósito, en esencia, de la calificación de culpabilidad que se establezca, en cuyo caso tanto el administrador (persona jurídica), como su representante (persona física), serán “personas afectadas por dicha calificación, conforme al art. 455, 2, 1º TRLC”.
Sobre la base de este criterio, que constituye el punto de partida para el adecuado tratamiento de supuestos como el que nos ocupa, resulta necesario, según la sentencia en estudio, distinguir diferentes situaciones a propósito de “la condena efectuada en este caso por la sentencia recurrida”. En tal sentido, entiende el TS que la condena de inhabilitación “solo puede aplicarse al representante persona física”, pues en el art. 455, 2, 2º TRLC, “no se hace mención alguna a las personas jurídicas y tiene sentido que se proyecte sobre quien finalmente, aunque fuera por representación, actuó de forma antijurídica y no merece por ello desarrollar el comercio y administrar una compañía por un tiempo”.
Lo mismo debe decirse en relación con la condena a la cobertura del déficit concursal, “al estar anudada con las tres conductas…que han conducido a la calificación de culpabilidad del concurso”; tal circunstancia justifica la responsabilidad solidaria tanto del administrador persona jurídica, como de su representante.
Distinto es el caso, sin embargo, de “la pérdida de los derechos que pudiera tener el representante en el concurso”. Dicha pérdida, afirmada en instancia y en apelación, “no se deriva de lo previsto en el art. 236, 5 LSC, ni tiene relación con la intervención que, como representante de la persona jurídica administradora, determinó la calificación de culpabilidad”. Prosigue la sentencia señalando que “esta medida tiene naturaleza sancionadora para la persona jurídica administradora, pero no tiene finalidad resarcitoria para la masa activa del concurso. Tampoco responde a la ratio, antes mencionada, de hacer responsable al representante de su actuación en nombre de la persona jurídica administradora”.
Dentro de su brevedad, quizá no del todo conveniente en un contexto como el enjuiciado, debe agradecerse a la sentencia 114/2026, la claridad expositiva y el orden sistemático inherente a la argumentación desplegada. Interesa destacar, desde luego, la ya advertida conexión entre el Derecho de sociedades y el Derecho concursal a propósito de la resolución de un determinado litigio; se trata de dos sectores del ordenamiento que, sin perjuicio de sus particulares finalidades, son aquí traídos a colación en pie de igualdad a propósito del estatuto de la persona física representante del administrador persona jurídica. Por tanto, resulta del todo razonable contemplar los preceptos citados de manera conjunta, a fin de dar la respuesta idónea al problema planteado. Se trata, además, de un planteamiento original, susceptible de ser extendido a muchos otros asuntos.
No es seguro, con todo, que la materia ahora considerada, de notable relieve en el terreno del Derecho de sociedades, haya sido específicamente tenida en cuenta por el legislador concursal. De ello puede ser testimonio el enunciado del art. 455, 2 TRLC, donde no encontramos mención alguna al representante del administrador persona jurídica. Y si, además, el propio TS rechazó en su día considerarlo, sin duda con razón, como una modalidad de administrador de hecho, resulta evidente la dificultad de darle el adecuado tratamiento con base en la normativa en vigor y en el contexto correspondiente al supuesto de hecho enjuiciado.
De este vacío, si cabe el término, surge el incentivo para dar fundamento a la operación intelectual llevada a cabo por el alto tribunal, aunque, de entrada, quizá pudiera oponérsele una cierta crítica de orden literalista, de acuerdo con lo que acabo de señalar. El problema, perenne problema en realidad, se deduce de la alteridad necesariamente existente entre el administrador (persona jurídica) y su representante (persona física), circunstancia ésta, no obstante, atemperada por el propio legislador en diferentes ámbitos.
Podría decirse que el criterio jurisprudencial tiene a su favor razones de peso, aunque no sería disparatado concluir que, de manera similar a la ficción que nos ha recordado el TS en la sentencia, también hay una cierta ficción en el criterio que lleva a atribuir al representante un estatuto jurídico equivalente al del administrador. Porque, sin ser administrador, propiamente, se le toma como tal, lo cual, bien mirado, no deja de tener una notoria impronta ficticia (en el sentido jurídico del término, claro está).
Es cierto, por lo demás, que el propio Tribunal Supremo, siguiendo los caminos del legislador, atempera esta segunda ficción, lo que le permite reconocer pleno valor a los derechos que el representante pudiera tener en el concurso específico de que se trató en el caso enjuiciado. Las razones alegadas al efecto parecen atendibles, pero no deja de surgir una cierta inseguridad en torno a su posible puesta en práctica en otros supuestos dentro de los que pueda llegar a concurrir un esquema de gestión social como el ahora analizado.
La posibilidad de que una persona jurídica pueda ser administrador de una sociedad de capital goza, en fin, de considerable tradición entre nosotros frente a lo que sucede en otros ordenamientos, como, señaladamente, el alemán; y ello, según es sabido, sin perjuicio de su exclusión, no bien justificada, a mi juicio, en sede de sociedades cotizadas. Con todo, se trata de una materia resbaladiza para cuyo debido tratamiento jurídico hace falta contar con sólidos apoyos dogmáticos, de entre los que ahora quiero destacar la brillante monografía de la profesora Paula del Val, cuya atenta lectura permitirá aclarar los muchos puntos oscuros que concurren en la materia, acentuados, si se quiere, por su posible trascendencia en la órbita del Derecho de la insolvencia.